Por Juan Carlos Manríquez R., Abogado, LLM (CWSL, USA); Profesor LLM UC, Especialista en Derecho Penal Económico y de la Empresa (UC-LM, España), AD en Derecho Penal Internacional (Siracusa, Italia) Litigante ante la Corte Penal Internacional (La Haya, Holanda). Director de Compliance Academy.
La Jurisdicción o “Decir el Derecho”.
El veredicto del Tercer TOP de Santiago (TOP3) dado a conocer el 02.12.2020 en el RIT 309-2018 (Caso Corpesca), en especial en sus páginas 31 y siguientes, cuando expresa su decisión de condena contra la empresa, remeció la débil comprensión que varias personas jurídicas relevantes y sus principales controladores, directivos y gerentes venían dando a la ley 20.393.
Esa decisión tiene importantes consecuencias desde la etimología legal misma de los términos involucrados.
En efecto, según el Diccionario pan hispánico del español jurídico, una deliberación “es un examen de propuestas y contraste de opiniones” entre los miembros de un colegiado.
La deliberación refiere que los jueces orales del TOP3, tras más de un año de juicio oral, lograron convicción sobre la responsabilidad penal de Corpesca, pues no basta con tener un Modelo o programa de Prevención (MDP) formal y de buena factura, incluso certificado, para evitar la infracción de las normas y reglas para prevenir delitos que informan la Ley 20.393, y tampoco sirve para eximirse decir que se cumple con el “desde” del sistema organizativo cuando se trata que la empresa no sea espacio, sujeto, medio o víctima de ciertos delitos y relaciones prohibidas en la ley, pues sobre todo hay que respetar el MDP.
El mercado empresarial debe asumir un cambio de conducta.
A) Para evitar el surgimiento de responsabilidad penal de la persona jurídica.
Dicho de otra manera, si se trata de eximirse de esos reproches penales por los que responde la persona jurídica, se necesita que al interior de las empresas exista una real “cultura de Compliance”, que se exprese en una adhesión genuina, en un apego y un seguimiento constante a las guías y criterios de actuación que basan el MDP por parte de todos quienes intervienen en las más diversas esferas y niveles de gestión operativos, administrativos, logísticos y decisionales de la organización, desde la recepción en sus puertas o bodegas, pasando por la alta gerencia y hasta el directorio, donde éste exista.
Debe contarse también con un real sistema de control cruzado, pesos y contrapesos; seguros y dobles check que funcione, para evitar autonomías riesgosas que generen peligros desaprobados y hagan a la empresa una “Organización Defectuosa” que afinque su responsabilidad penal. (Heine: 1996)
En el caso de la decisión del TOP3 la deliberación de los jueces concluyó que a su entender Corpesca carecía de tal cultura, y las consecuencias y algunas enseñanzas que de eso puede sufirir y aprender el Mercado bien las explica BCP en su oportuno Newsletter “Primeras lecciones del caso Corpesca” (Primeras-Lecciones-Corpesca.pdf).
En términos materiales, entonces, nos encontramos frente a un veredicto, eso que el diccionario RAE citado define como “la decisión que da por probado un hecho, y en base a él declara la culpabilidad” del acusado por el delito que le fuera imputado.
B) Para hacer análisis más finos y elaborar cortafuegos más eficaces en la relación público – privada.
El TOP3 ha hecho explícita una verdad jurídica aplicable e inferida de los hechos del caso concreto que resolvió, lo que obligará al Mercado a conocer mejor y tomarse en serio el modelo de atribución dual que la ley 20.393 introdujo en Chile para la persona jurídica en cuanto tal, para sus directivos, controladores y oficiales de cumplimiento, tanto por conductas activas de Comisión de delito o de Omisión, por no instalar un Modelo de Prevención, o por instalar uno defectuoso, o de “papel”, o actuar a pasar de él, sin apego cultural.
Como ya lo adelantamos en el LH al Prof. Etcheberry (UdeCh, vv.aa. Ferdman, Cárdenas Coord., 2016), con un detallado análisis de los modelos y justificación de la imputación penal a la empresa, en particular cuando se trata del lavado y auto lavado de bienes o beneficios provenientes del cohecho, este veredicto del TOP3 no puede ser aplicado sin más, independiente de su valor, cuando se trata de la mera conducta pasiva o “negligencia inexcusable” de la persona jurídica al gestionar su MDP, pues ello puede producir significativas disfunciones dogmáticas y prácticas al relacionar los arts. 3, 5 de la ley 20.393 y los arts. 27 a) y 27 b) de la Ley 19.913, ya que en esa situación no sería concebible un “cohecho negligente por omisión” de la persona jurídica, en un concurso esencialmente doloso.
Pero como quiera que sea, el Mercado y las empresas debe saber que sale muy caro dejar el MDP olvidado en un archivador polvoriento por ahí.
