En su resolución, los jueces Raúl Díaz Manosalva, Eduardo Gallardo y Gloria Canales iniciaron su razonamiento en clave de género a partir de la agravante de haber actuado “sobre seguro”.
Por unanimidad, los jueces “sostenemos que Felipe Rojas obró también sobre seguro, pues estaba al tanto de que sus fuerzas y morfología física eran inconmensurablemente superiores a las de la víctima, quien era de contextura pequeña y medía menos de un metro sesenta. El acusado se prevalió, abusó de tal asimetría que incidió en una mayor indefensión de la víctima. No se trató, por lo tanto, simplemente de una circunstancia objetiva inseparable del injusto o delito por él perpetrado. El acusado la toma por detrás a Fernanda Maciel, la reduce coactivamente para vencer cualquier oposición, en conocimiento de que se encontraba en un estado de ostensible mayor vulnerabilidad debido a su embarazo”.
Con estas palabras, los jueces Raúl Díaz Manosalva, Eduardo Gallardo y Gloria Canales iniciaron su razonamiento en clave de género a partir de la agravante de haber actuado “sobre seguro”. Todo ello, en el marco de la lectura del veredicto que declaró culpable al único acusado por la muerte de Fernanda Maciel.
El fallo acude a los conocimientos científicamente afianzados para establecer, como dijeron los peritos en el juicio, que “un estado de embarazo avanzado resiente la fortaleza física de una mujer para oponerse o reaccionar, pues la criatura que carga en su cuerpo consume más oxígeno y la debilita físicamente frente a cualquier agresión”.
Se trata de una asimetría de fuerzas que excede la simple consideración morfológica que, prima facie, pudiera no ser atribuible al acusado.
Y así, en su fundamentación y entendiendo la perspectiva de género “como herramienta hermenéutica en la aplicación de normas penales sustantivas” reflexionan señalando que el embarazo es un componente relevante en la conformación de la agravante. El estado de embarazo avanzado constituye una particularidad que pone a la mujer en un estado supererogatorio que tiene una específica consideración de género. Se trata de una condición -sea o no deseada por quien la soportar- que sólo atañe a la mujer y que la coloca en una situación fáctica de mayor vulnerabilidad sólo explicable desde su condición de tal.
Pero en esta argumentación, los jueces advierten que no se trata de considerar automáticamente per se a las mujeres como intrínsecamente más débiles creando una regla categorial para la agravante, sino más bien de advertir que bajo determinadas circunstancias el embarazo contribuye sin duda a otorgarle un contenido material más aprehensible al obrar sobre seguro, en la medida que en el plano subjetivo dicha circunstancia sea conocida y aprovechada por el sujeto activo del delito.
Con todo, refuerzan la argumentación con perspectiva de género de una manera no sólo técnica, sino también bajo estándares del derecho internacional de los derechos humanos, señalando que esta especial consideración está en línea con lo prescrito por la Convención Belem do Pará, suscrita por Chile y que se encuentra vigente en nuestro país.
En efecto, el artículo noveno del referido instrumento internacional, a propósito del deber de los Estados de sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y que dispone expresamente que “Para la adopción de las medidas a que se refiere este capítulo, los Estados Parte tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada.
En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad. Evidentemente, esta consideración del embarazo asociado al mayor injusto del obrar “sobre seguro” en la alevosía, se ha tenido en cuenta en el contexto del delito de violación con homicidio.