Por Andrea Fabiola Díaz-Muñoz Bagolini. Abogada de la Universidad de Chile, Máster en Derechos Fundamentales de la U. de Jaén, jueza preferente de Responsabilidad Penal Adolescente y jueza titular del Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago.
Sabemos que el Ministerio Público tiene la obligación de llevar a cabo en forma exclusiva la investigación, pero también con el mismo celo debe indagar aquellas circunstancias que pudieran determinar la inocencia de un imputado. Este principio llamado “objetividad” considero que constituye una de las bases del ejercicio de la función del ente persecutor penal, pues consiste en uno de los pilares esenciales sobre los que debe ajustarse todas sus actuaciones en el marco de una investigación penal. Dicha objetividad debe regir durante la etapa de investigación y por ende termina cuando el Ministerio Público decide acusar, pues claro, en un plazo razonable ha podido investigar llegando a la convicción de que una persona es culpable y por ello decide presentar tal acusación, oportunidad desde la que su misión es lograr una condena.
Durante la investigación el Ministerio Público en varias ocasiones se ve enfrentado a complejas investigaciones, delitos violentos en que muchos testigos son reticentes a declarar si no es con la debida protección que la Fiscalía debe entregar para que los mismos contribuyan al esclarecimiento de los hechos y al mismo tiempo su integridad no se vea vulnerada. Por lo demás, la Fiscalía cuenta con los medios para así disponerlo.
¿Pero basta con que el “delito investigado” sea grave para que los testigos soliciten ser protegidos antes de declarar? Pensemos, en cualquier clase de delitos que producen conmoción social, tales como homicidios. Un testigo que presenció el hecho, que no ha sido objeto de amenazas y debe declarar sobre lo que presenció, pero por la naturaleza del hecho se siente atemorizado por ello. Esa situación versus a la supuesta situación por ejemplo de un hurto de supermercado, delito que establece una pena notoriamente inferior al homicidio, donde el guardia sí fue objeto de amenazas por parte del detenido quien le señaló que si declaraba en su contra, lo agrediría a él y a su familia, por lo que el testigo se podría ver expuesto eventualmente a ciertas represalias por parte de aquellos que son objeto de una imputación, por lo que teme declarar. ¿Qué situación nos parece más compleja?
Nuestro Código Procesal Penal, en su artículo 190 establece una obligación para los testigos, consistente en que deben comparecer a presencia del Ministerio Público y prestar declaración, salvo aquellos exceptuados únicamente de comparecer a que se refiere el artículo 300 del referido texto legal. Por tanto, por regla general, los testigos tienen la obligación de concurrir cuando son citados y aportar los antecedentes que hayan percibido respecto de los hechos que tienen connotación penal.
La primera norma de protección, la encontramos en el artículo 182 del Código Procesal Penal, al disponer que el fiscal puede disponer que ciertas actuaciones o registros sean mantenidos en reserva respecto del imputado o de los demás intervinientes cuando lo considera necesario para la investigación. Ello bien podría entonces contener la declaración de un testigo que la Fiscalía desee proteger mediante la reserva. A su vez, se impone un límite a dicha protección, consistente en que el imputado o cualquier interviniente siempre podrá solicitar al juez de garantía que ponga término al secreto o que lo limite, en cuanto a su duración, a las piezas o actuaciones abarcadas por él, o a las personas a quienes afectare. Obviamente se requiere que dicho secreto, en el supuesto que se trate de la declaración de un testigo, le irrogue algún perjuicio a quien solicite alzar el secreto de las determinadas piezas o que ello implique una indefensión con dicha actuación fiscal, por lo que el juez deberá resolver cada caso y determinar si existe un motivo plausible para haber decretado el secreto por parte del ente persecutor y posteriormente si concurre una petición fundamentada para establecer si con dicha actuación se le ha causado un perjuicio al imputado en el ejercicio de sus derechos, particularmente el derecho a la defensa. Además, existe un límite formal, consistente en que al disponer el secreto se debe identificar por la Fiscalía las piezas o actuaciones que serán secretas fijando un plazo no superior a 40 días prorrogable por igual término, ampliación que no es oponible ni al imputado ni a su defensa.
A su vez, el artículo 308 del citado cuerpo de leyes, en cuanto a la protección a los testigos por parte de la fiscalía, dispone que el “Ministerio Público, de oficio o a petición del interesado, adoptará las medidas que fueren procedentes para conferir al testigo, antes o después de prestadas sus declaraciones, la debida protección.
Se entenderá que constituye un caso grave y calificado aquel en que la solicitud se fundamente en la existencia de malos tratos de obra o amenazas en los términos del artículo 296 del Código Penal. Para adoptar esta decisión, el tribunal podrá oír de manera reservada al testigo, sin participación de los intervinientes en el juicio.”
El segundo límite entonces, lo impone esta norma en el sentido que para la protección de un testigo, debe tratarse de un caso grave y calificado y debe estar fundado en la existencia de hechos que den cuenta de malos tratos o de amenazas serias y verosímiles.
Pareciera entonces que el sólo hecho de la naturaleza del delito o la gravedad del hecho investigado per sé no implica que por ese solo motivo implique que pueda otorgarse al testigo medidas de protección, basado únicamente en su aprehensión subjetiva, sino que necesariamente ello debe ir acompañado de situaciones fácticas que ameriten que efectivamente dicho testigo pueda correr algún riesgo si declara en contra de un determinado imputado.
Como tercer límite debo mencionar que en la página http://www.fiscaliadechile.cl/Fiscalia/victimas/adultos/obtengo-proteccion.jsp del Ministerio Público, se informa por este medio a la comunidad, que respecto de los testigos se puede adoptar aquellas medidas de protección que no impliquen una “restricción de los derechos del imputado” y agrega que esas medidas de protección para los mismos testigos proceden cuando sufran amenazas, hostigamientos o atentados en contra suya o de su familia como consecuencia de su participación en el proceso penal. Ello entonces parece un corolario a lo debatido, pues de acuerdo a las mismas políticas se establece que las medidas de protección no pueden en caso alguno implicar una restricción de los derechos del imputado, debiendo por lo demás procederse de acuerdo al llamado Reglamento “Sobre cambio de domicilio y otras medidas de protección de los testigos protegidos por el Ministerio Público”, el que en su artículo 18 letra d) determina que el deber de reserva establecido en el artículo 15 del citado texto relativo a la identidad, el nuevo domicilio y los demás antecedentes que puedan conducir a la individualización o ubicación de un testigo protegido, se podrá terminar o interrumpir total o parcialmente cuando la comunicación se estime un elemento sustancial para demostrar la inocencia de una persona en un proceso penal.
Así analizados los antecedentes expuestos, en ningún caso la reserva de identidad de los testigos constituye un principio absoluto, pues si bien el Ministerio Público puede y debe otorgar protección a los testigos, esas medidas tienen límites formales, pues primero debe tratarse de casos graves y calificados y no pueden ir en detrimento de los derechos del imputado, pues muchas veces la reserva puede entrar en absoluta colisión con la teoría de la defensa si ésta es de carácter absolutoria, lo que se dificulta además si no se conoce el tenor de las declaraciones o el nombre de los testigos en tal hipótesis. Así, las propias normativas legales y reglamentarias expuestas disponen otras medidas conducentes a la protección del testigo, como por ejemplo, cambios de domicilio, con lo que por un ámbito no se deja en la indefensión a los imputados si lo que se alega es la inocencia y por otro aspecto se cumple con el deber de protección. Finalmente seremos los jueces los encargados de ponderar cada situación en particular y decidir lo que pueda compatibilizar ambos derechos, protegiendo a los testigos cuando existan motivos graves y calificados que permitan estimar que su integridad física o psíquica se ve amenazada conciliándolo con los derechos y garantías del imputado.
