Jorge Sepúlveda Varela. Abogado. Docente Universitario e Investigador. Derecho de Familias y Derecho de la Niñez y de la Adolescencia.
A fines del año pasado fue publicada la ley N° 21.522 que introduce un nuevo párrafo en el título VII del libro II del Código Penal, relativo a la explotación sexual comercial y material pornográfico de niños, niñas y adolescentes – también llamada “Ley ESCNNA”-.
Por medio de esta ley se busca otorgar protección efectiva a niños, niñas y adolescentes, especialmente en el ámbito de la indemnidad sexual, poniendo énfasis en su calidad de víctimas, abandonando la antigua redacción del artículo 367 del Código Penal en que se les concebía como prestadores de servicios sexuales -en la figura de prostitución infantil-.
Por otra parte, se modifican los tipos penales en materia de pornografía infantil, se incorporan nuevos verbos rectores y se agregan nuevas modalidades de comisión, para efectos de incorporar delitos cometidos por medios informáticos y redes sociales.
Por medio de esta columna analizaré las principales novedades de esta ley, partiendo por ofrecer algunos datos sobre el contexto en el cual se sitúa esta modificación legal.
Antecedentes generales de esta modificación:
Los antecedentes de este proceso son varios: En primer lugar, los resultados de las llamadas “Comisión SENAME I (2013)” y “Comisión SENAME II (2016)” como también las conclusiones de la investigación realizada por el Comité de los Derechos del Niño en virtud del Protocolo de Comunicaciones (2018).
En estos informes se da cuenta de graves vulneraciones de derechos en el ámbito de la indemnidad sexual, pero además se advierte sobre la existencia de verdaderas redes de explotación sexual comercial en los centros de cuidado alternativo residencial.
Adicionalmente, el informe final de la Comisión Investigadora realizada en el Cámara de Diputados, aprobada en mayo de 2022, da cuenta nuevamente de la existencia de graves situaciones de explotación sexual en estos centros. Este informe fue sin duda uno de los elementos que ayudó a generar un sentido de urgencia en la tramitación del boletín N°14.440-07 presentado en junio de 2021 y que permitió que la Ley ESCNNA tuviese una rápida tramitación.
A continuación mencionaré algunas de las implicancias de esta nueva legislación.
Principales modificaciones que introduce la ley N°21.522:
El primer aspecto a destacar, son las modificaciones que se incorporan en las figuras más tradicionales de la ESCNNA, a saber:
- Obtención de beneficios de carácter sexual afectando a personas 18 años, por medio de la utilización de dinero, bienes u otra retribución: En este ámbito, se introducen modificaciones al artículo 367 del Código Penal, para las conductas de promoción y facilitación, reemplazando el concepto de “prostitución” por el de “explotación sexual”, y aumentando la pena asignada al delito.
En el inciso segundo de esta norma se establece una figura calificada, para la cual el legislador asigna una pena aun mayor: “Si se perpetrare el hecho explotándola en razón de su dependencia personal o económica o si concurriere habitualidad…” (Art. 367, Inciso segundo, Código Penal).
Finalmente, el legislador opta por incorporar una definición de ESCNNA, entendiendo por esta: “la utilización de una persona menor de dieciocho años para la realización de una acción sexual o de una acción de significación sexual con ella a cambio de cualquier tipo de retribución hacia la víctima o un tercero” (Art. 367, inciso final, Código Penal).
De esta nueva redacción aparece que la retribución puede o no consistir en una prestación apreciable en dinero o especies.
Por otra parte, el artículo 367 ter del Código se sanciona a “El que, obtuviere la realización de una acción sexual de una persona menor de dieciocho años a cambio de cualquier tipo de retribución hacia la víctima o un tercero…” Cabe señalar que, en este caso, se cambia el concepto “prestación” por “retribución”, el de “servicios sexuales” por “acción sexual” y en cuanto a la víctima se extiende el ámbito de aplicación de la norma a personas menores de catorce años.
Para evitar un eventual concurso de leyes penales con las figuras de abuso sexual, violación o estupro, el legislador establece expresamente que: “Lo dispuesto en este párrafo no será aplicable si el hecho fuere constitutivo de un delito sancionado con igual o mayor pena por alguna disposición de los párrafos 5 o 6 del Título VII del Libro Segundo, en cuyo caso el ánimo de lucro, la entrega o promesa de entrega de dinero o especies susceptibles de valoración pecuniaria serán considerados como una sola circunstancia agravante”(Art. 367 sexies, Código Penal).
- Pornografía infantil: En materia de exposición a material pornográfico, se incorpora en el artículo 366 quáter la exposición a situaciones de “explotación sexual” y se aumenta el mínimo de la pena.
De la misma forma, se sanciona a: “El que usando dispositivos técnicos transmitiere la imagen o sonido de una situación o interacción que permitiere presenciar, observar o escuchar la realización de una acción sexual o de una acción de significación sexual…” (art. 367 septies, Código Penal).
Adicionalmente, se agrega un tipo penal para sancionar el grooming, al establecerse que: “Será sancionado con la misma pena del inciso precedente al que determinare a una persona menor de catorce años a enviar, entregar o exhibir: a) Imágenes o grabaciones en que se representaren acciones de significación sexual de su persona o de otro menor de catorce años de edad. b) Imágenes o grabaciones de sus genitales o los de otra persona menor de catorce años.” (art. 366 quáter, inciso tercero, Código Penal).
Este delito también resultará aplicable a personas entre catorce y diecisiete años, pero siempre que concurran las circunstancias indicadas en el inciso cuarto del artículo recién citado.
En cuanto a la pornografía infantil propiamente tal, desde ahora será sancionado: “El que comercializare, importare, exportare, distribuyere, difundiere o exhibiere material pornográfico o de explotación sexual, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas menores de dieciocho años, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo” (Artículo 367 quáter, Código Penal).
De la misma forma será sancionado quien participe en la producción de este material.
Finalmente, se sancionará a quien “maliciosamente almacenare o adquiriere material pornográfico o de explotación sexual…” (Artículo 367 quáter, inciso tercero, Código Penal).
Otra de las modificaciones incorporadas dice relación con la prescripción de los delitos, destinadas a armonizar tanto el Código Penal, como otros cuerpos legales, con las modificaciones introducidas en materia de pornografía infantil.
Un último aspecto a destacar es el avance en la regulación de conductas realizadas en entornos digitales, incluso desde el extranjero, al establecer que “Las conductas de comercialización, distribución, difusión y exhibición, señaladas en el artículo anterior, se entenderán cometidas en Chile cuando se realicen a través de un sistema de telecomunicaciones al que se tenga acceso desde territorio nacional” (art. 367 quinquies, Código Penal).
Durante los últimos meses, un conjunto de organizaciones de la sociedad civil han creado la plataforma virtual “Actuar es urgente”, con la finalidad de aportar en la erradicación de estas prácticas de nuestra cultura. Este portal cuenta con valiosa información tanto para instituciones como también para distintos actores de la sociedad.
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