Jorge Sepúlveda Varela. Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción, Magíster en Derecho de Familia(s) y Derecho de la Infancia y de la Adolescencia, Universidad de Chile. Profesor instructor adjunto, Universidad Mayor, miembro de la Red de abogadas y abogados por la niñez REDAN Chile.
Antecedentes generales.
Durante el mes de abril de este año, se presentó un proyecto de ley que busca modificar el artículo 225 del Código Civil, estableciendo el cuidado personal compartido como regla general de carácter supletorio para aquellos casos en que madres y padres vivan separados. En ese sentido, al establecer esta regla se busca promover acuerdos entre los progenitores, quienes se verán en la necesidad de mantener un diálogo y una coordinación constante, teniendo siempre como orientación el interés superior de los hijos.
Adicionalmente, se entrega a los Tribunales de Familia la facultad para decretar el cuidado personal compartido aun en contra de la voluntad de alguno de los progenitores, situación no permitida actualmente por nuestra legislación. Es dable mencionar que, si bien cierta doctrina plantea que esto resulta discutible, la jurisprudencia constantemente lo ha desestimado.
De los antecedentes que se exponen en el proyecto, resalta el espíritu de generar un cambio cultural en la forma en que tradicionalmente se ha entendido el rol que compete a padres y madres en la crianza y educación de sus hijos. No obstante, para que este cambio cultural se concrete, es necesario hacerse cargo de algunos elementos que no se encuentran del todo resueltos en nuestro país, y que se exponen a continuación.
La necesaria distinción entre corresponsabilidad y coparentalidad.
La profesora Marcela Acuña realiza una interesante distinción entre: a) corresponsabilidad, y b) coparentalidad, que vale la pena traer a colación al momento de analizar este proyecto de ley.
Para esta autora, mientras que la ‘corresponsabilidad’ pone el foco en el padre y en la madre, en cuanto a su participación en la crianza y educación de los hijos, la ‘coparentalidad’ se posiciona desde la óptica de niños y niñas, en cuanto a su derecho a relacionarse con ambos progenitores. En resumen, corresponsabilidad y coparentalidad, serían “dos caras de una misma moneda”.
En cuanto al primer concepto, la Corte Suprema ha sido enfática en señalar que: “La ‘corresponsabilidad’ a que alude el artículo 224 del Código Civil no es que importe como se pretende el establecimiento de un determinado ‘régimen’ de parte del juez de familia…”.
En consecuencia, lo primero a tener en cuenta es que la corresponsabilidad parental no es un régimen de cuidado personal. Por el contrario, se trata de un principio que orienta a jueces y juezas al momento de decidir tanto sobre la atribución del cuidado personal, como también respecto de la forma en que se propiciará la participación de aquel de los progenitores que carezca de este.
Este mandato legal se encuentra establecido en términos imperativos, de manera tal que: “Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana”.
De este modo, será resorte del Tribunal establecer, por medio de su sentencia, condiciones que permitan una participación “activa, equitativa y permanente” del progenitor o progenitora que no tenga el cuidado personal. Este aspecto cobra mayor relevancia cuando se trata de adoptar aquellas decisiones que impactan de manera significativa en la vida de niños y niñas.
Lamentablemente, en nuestro país no existen normas que regulen la resolución de los conflictos o las diferencias entre progenitores sobre estos aspectos. Por otra parte, tampoco existen mecanismos para compeler al progenitor o a la progenitora que tenga actualmente el cuidado a no impedir esta participación “activa, equitativa y permanente”.
En Argentina, por ejemplo, la legislación incorpora los llamados “planes de parentalidad”. En España, ante la falta de acuerdo entre padres y madres, se establecen mecanismos de autocomposición a través de los llamados “Coordinadores parentales” y los “Puntos de encuentro Familiar” (PEF). En otras legislaciones (como Francia o el Reino Unido) son los Tribunales quienes dirimen estas controversias.
Respecto de la ‘coparentalidad’, nuestra legislación no contempla herramientas legales para que niños y niñas puedan exigir relacionarse con el progenitor o la progenitora que actualmente no tiene el cuidado. El ejercicio de dicha acción quedará siempre supeditado al arbitrio de su representante legal (en este caso, el padre o madre que tenga la patria potestad), o bien, a la autorización del Tribunal para litigar.7
En ese sentido, la hipótesis del art. 19, inciso segundo de la ley N° 19.968, parte de la base que el procedimiento ya se encuentra iniciado.
En consecuencia, una posible solución sería garantizar el derecho al acceso a la justicia de niños, niñas y adolescentes, por medio de una asesoría y representación jurídica independiente de los intereses de los progenitores, tal como ocurre en la actualidad con la Curaduría Ad-litem, pero de manera previa al ejercicio de la acción y con el carácter de universal.
Interés Superior del niño y su apreciación en concreto.
Una de las principales características del Interés Superior del niño, en cuanto principio (tal como lo indica el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General N°14 (2013)) es que este siempre debe ser apreciado en concreto.
Un ejemplo de lo anterior es el conocido caso “Atala Riffo y niñas v/s Chile” (2012) en el cual nuestro país resultó condenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por cuanto los Tribunales chilenos estimaron que la orientación sexual de la madre podía ser un riesgo para el interés superior de las hijas, por medio de una apreciación del citado principio hecha en abstracto.
Por otra parte, la Convención Sobre los Derechos del Niño es clara en establecer que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen […] los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Teniendo en cuenta estos dos antecedentes: ¿Bajo qué parámetro se puede establecer, a priori, que el cuidado personal compartido como régimen supletorio es la solución que mejor se aviene con el interés superior del niño?
Si observamos, por ejemplo, las cifras entregadas por el Registro Civil, durante el año 2017, más de un 70% de niños y niñas nacen fuera del matrimonio. De esta cifra, un gran porcentaje corresponde a progenitores que no viven juntos: ¿Qué ocurrirá en aquellos casos en que los progenitores ni siquiera han tenido una vida en común o una relación sentimental antes del nacimiento de los hijos?
Y si lo que se promueve es la generación de acuerdos entre padres y madres, mientras aquello no ocurra: ¿Quiénes pagarán este precio?
En consecuencia y ante el riesgo que esta norma de carácter general y supletorio pueda significar una afectación al interés superior del niño, parece mucho más razonable que sea el Tribunal, en cada caso concreto, el que determine si es conveniente o no establecer el régimen de cuidado personal compartido.
La existencia de violencia intrafamiliar en sus múltiples formas.
Si bien en el texto del proyecto se plantean dos hipótesis de violencia intrafamiliar (a saber, no haber cumplido con las obligaciones de mantención económica y maltrato físico o psicológico al niño),11 aquellas solo resultan aplicables a la atribución judicial del cuidado personal, pero no a la regla supletoria de cuidado personal compartido que se pretende incorporar.
En consecuencia, si por el solo hecho de existir violencia intrafamiliar los progenitores se separan, automáticamente, por aplicación de la regla propuesta, pasarían ambos a tener el cuidado personal de los hijos lo cual es derechamente contrario al interés superior del niño o niña.
Este aspecto refuerza la propuesta hecha anteriormente, en cuanto a que sea el Tribunal el que pueda atribuir un cuidado personal compartido previa existencia de informes que así lo aconsejen, o bien, que sean los progenitores los que lo acuerden (posibilidad que, en todo caso, ya existe).
La necesidad de un cambio cultural en el cuidado de la niñez.
No hay duda que la indicación propuesta apunta a un cambio cultural en la materia, evitando la reproducción de estereotipos de género en cuanto al ejercicio del cuidado en su aspecto más cotidiano (teniendo en cuenta que el cuidado personal, bajo la regulación actual, esta principalmente circunscrito al aspecto residencial y a las consecuencias inmediatas derivadas de este), sin embargo, el cambio legislativo por sí solo no es suficiente.
De manera preventiva, la educación en cuanto a estilos de crianza y la corresponsabilidad parental dentro del plan de formación básico es fundamental. El fortalecimiento de los programas sobre parentalidad y marentalidad del Subsistema Chile Crece Contigo y aquellos que se desarrollan en el nivel local por parte de las Oficinas de niñez, son otras de las instancias a potenciar por parte del Estado.
Otra alternativa es la existencia de programas de coordinación parental públicos o privados, que ayuden a los progenitores a llegar a acuerdos, sea de manera previa a la judicialización, o bien por medio de una derivación de Tribunales.
En el ámbito legislativo, es necesario que existan garantías mínimas para que la paternidad y la maternidad sean siempre deseadas, de modo que “tener hijos” sea una decisión consensuada y consciente, lo cual evidentemente tendrá un impacto positivo en la capacidad para llegar a acuerdos.
Por otra parte, se hace necesaria la consagración de normas que regulen aspectos mínimos en el ejercicio de la responsabilidad parental, por medio de un listado o checklist que deba ser recogido al momento de establecerse un cuidado personal compartido, sea de manera convencional o judicial.
Otro aspecto a regular consiste en la existencia garantías jurisdiccionales para que aquel progenitor o progenitora que carece del cuidado pueda compeler al otro a permitir (y no impedir) la participación en la crianza y educación de los hijos, de manera activa, equitativa y permanente.
Finalmente, se hace imperativo establecer mecanismos de resolución pacífica de los conflictos que puedan surgir entre progenitores, especialmente cuando se trata de la adopción de aquellas decisiones más importantes para la vida de los hijos, tales como: el acceso a un tratamiento médicos, la elección del establecimiento educacional, el lugar de residencia permanente, la práctica de una religión, la participación en actividades recreativas y deportivas, entre otras de singular relevancia.
Bibliografía citada y consultada:
ACUÑA SAN MARTÍN, Marcela (2013): “El principio de corresponsabilidad parental”, Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Sección: Estudios Año 20 – Nº 2, pp. 21-59. (2018): El cuidado personal de los hijos, Editorial Thomson Reuters, Santiago, Chile.
BARCIA LEHMANN, Rodrigo (2018): “La evolución de la custodia unilateral conforme a los principios de interés superior del niño y corresponsabilidad de los padres”, Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2, 2018, pp. 469 – 51. (2019): La custodia indistinta, como concepto privilegiando, frente a la custodia exclusiva como forma de custodia unilateral. Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, 17(1), 139-151. doi: https://dx.doi.org/10.11600/1692715x.17108.
LATHROP GÓMEZ, Fabiola (2013): Cuidado personal y relación directa y regular: estudio exploratorio en los tribunales de familia de la Región Metropolitana, Editorial Thomson Reuters, Santiago, Chile.
