Por Jorge Sepúlveda Varela. Abogado. Docente Universitario e Investigador. Derecho de Familias y Derecho de la Niñez y de la Adolescencia.
En el mes de julio de este año se ha presentado el proyecto de ley que: “Modifica el Título II del Libro II del Código del Trabajo “De la protección a la maternidad, paternidad y vida familiar” y regula un régimen de trabajo a distancia y teletrabajo en las condiciones que indica” (Boletín N°16.092-13).
Esta iniciativa propone importantes innovaciones en el ámbito del Derecho Laboral, las cuales van en directo beneficio de miles de trabajadoras y trabajadores del sector privado que tengan a su cargo el cuidado de personas menores de 12 años o en situación de dependencia moderada o severa.
Entre las distintas perspectivas desde las cuales se puede analizar este proyecto, en esta columna profundizaré en sus posibles implicancias en la realización de los derechos de la niñez.
- Fortalecimiento del involucramiento efectivo de los progenitores en el cuidado de los hijos.
En los últimos años se han introducido una serie de modificaciones destinadas a generar una cultura de involucramiento efectivo de los progenitores en el cuidado de sus hijos. La ley N° 20.545, que incorporó el permiso postnatal parental, como también la ley N° 21.063 -conocida como ley SANNA- que permite el acompañamiento de niños y niñas que padezcan alguna enfermedad grave, son iniciativas destacables en ese ámbito.
Estas innovaciones legislativas tienen como marco de referencia, entre otros Tratados Internacionales sobre derechos humanos, la Convención Sobre los Derechos del Niño [CDN] y se relacionan con el derecho a vivir y a crecer en una familia, logrando así “el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad” (Preámbulo).
Adicionalmente, se fundamentan en el derecho a preservar sus relaciones familiares, como expresión del derecho a la identidad (CDN, art. 8°), y en el derecho a ser criados y educados preferentemente por sus progenitores (CDN, arts. 5° y 18). Todo lo anterior, teniendo al interés superior del niño, entendido como la máxima satisfacción posible de sus derechos (Ley N° 21.430, art.7°) como un principio que orienta la acción del Estado, por medio de su función legislativa (CDN, artículo 4°).
A nivel normativo, este involucramiento efectivo (que desde el punto de vista de niños y niñas es denominado por la doctrina como ‘coparentalidad’) se expresa en el principio de la corresponsabilidad parental, conforme al cual los progenitores “participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos” (artículo 224 del Código Civil).
Todo lo anterior se complementa con lo señalado en la llamada ‘Ley de garantías’ (N°21.430), en la cual se reconoce expresamente “el derecho de los padres y/o madres para educar, cuidar, proteger y guiar a sus hijos y el deber de hacerlo permanentemente” (art.10), como también “el derecho a vivir en una familia, preferentemente en la de origen y así completar su desarrollo” (art.27).
En ese sentido, las normas que se proponen en el proyecto de ley en comento resultan del todo coherentes con la intención de fortalecer el involucramiento de los progenitores en la vida de sus hijos, favoreciendo así el pleno desarrollo de su personalidad, por cuanto hacen posible que, en momentos tan importantes para la vida de los niños y las niñas como son las vacaciones, quienes estén a su cargo puedan ejercer su derecho al feriado legal de manera preferente durante el receso educativo (art. 76 bis propuesto) o bien modificar transitoriamente sus turnos o la distribución de la jornada diaria o semanal en ese periodo (art. 76 propuesto).
En esta iniciativa legal, los derechos antes mencionados se establecen de manera particular en favor de quienes detentan el cuidado personal de niños y niñas menores de 12 años, puesto que durante el periodo de vacaciones, estas personas suelen enfrentar dificultades para satisfacer las necesidades de cuidado de sus hijos, debiendo recurrir a otros adultos, e incluso a servicios institucionales de cuidado, de carácter público o privado.
En consecuencia, las normas propuestas en este proyecto pueden resultan positivas para el desarrollo integral de niños y niñas (ley N°21.430, art. 1°), facilitando la generación de vínculos significativos con las personas encargadas de su cuidado, favoreciendo así su bienestar.
Adicionalmente, posibilita que niños y niñas ejerzan efectivamente su derecho a la recreación, al descanso y al esparcimiento, como también al acceso a la cultura y a las artes (ley N°21.430, artículo 44), en circunstancias que, si los progenitores trabajan mientras los niños y las niñas a su cargo se encuentran de vacaciones, enfrentan dificultades para su goce.
- Normas referidas al teletrabajo.
Un segundo aspecto que destaca en la propuesta, dice relación con la posibilidad que trabajadores y empleadores puedan acordar estrategias de teletrabajo o modalidades híbridas de trabajo, cuando la naturaleza de las labores así lo permita (artículos 152 quáter P y Q propuestos).
Un importante aprendizaje sociales que nos dejó la pandemia ocasionada por el COVID-19 consiste en que el desempeño del trabajo formal desde el hogar, no ha generado mayor perjuicio en la continuidad de las labores ni en el funcionamiento de las empresas.
En ese sentido, la implementación de modalidades de teletrabajo y la promulgación de leyes como la N°21.391 (2022), para el cuidado de niños y niñas con discapacidad no ha tenido mayores repercusiones a nivel económico, al punto que, en la actualidad, muchas empresas e incluso servicios públicos y privados han optado por el teletrabajo como una alternativa permanente para sus trabajadores.
Si se tiene en cuenta que, en la actualidad, más de un 70% de personas en situación de dependencia se encuentran bajo el cuidado de mujeres, la posibilidad de establecer modalidades de teletrabajo además de ser favorables para la inserción y retención laboral femenina, beneficia indirectamente a las personas bajo su cuidado – en este caso, a niños y niñas menores de 12 años y personas en situación de dependencia moderada o severa – al tener la posibilidad de contar con mayores ingresos para el hogar.
Lo anterior, por cuanto el acceso al mercado laboral formal por parte de las mujeres, muchas veces se ve dificultado por la necesidad de destinar tiempo a realizar actividades propias del cuidado, o bien solo les permite acceder a trabajos precarios o de jornada parcial, con importantes repercusiones desde el punto de vista material en las personas a su cargo.
Finalmente, resulta pertinente relacionar este tema con el reconocimiento que hace la ley N°21.484 en materia de derecho de alimentos, en cuanto a que las actividades que involucra el cuidado son de naturaleza productiva, debiendo ser valorizadas al momento de determinar el cálculo de la pensión de alimentos (nuevo inciso segundo del artículo 6° de la ley N°14.908).
Para evitar que se perpetue el rol de las mujeres en cuanto cuidadoras, al verse dificultada u obstaculizada su inserción en el mercado laboral formal, la búsqueda de estrategias de conciliación de la vida personal, laboral y familiar y de flexibilización en el trabajo formal, puede mejorar esta situación en términos de igualdad sustantiva.
