Por Jorge Sepúlveda Varela. Abogado. Docente Universitario e Investigador. Derecho de Familias y Derecho de la Niñez y de la Adolescencia.
Durante el mes de enero de 2023, se ha presentado un proyecto de ley que: “establece como regla general el régimen de cuidado personal compartido en caso de separación de los padres y promueve el interés superior del niño, niña y adolescente” (boletín n.°15.693-18).
El mencionado proyecto otorga competencia a Tribunales de familia para decretar este régimen, aun en contra de la voluntad de los progenitores.
Cabe señalar que esta propuesta es similar a la presentada en el año 2021, por medio del boletín n.°14.152-18.
A continuación, hare un breve análisis de las modificaciones propuestas, a efectos de evaluar si contribuyen a la corresponsabilización de hombres y mujeres en el cuidado y crianza de sus hijos.
Para lo anterior, ofreceré algunos conceptos básicos para comprender adecuadamente los alcances del tema, para luego analizar las posibles alternativas para avanzar manera efectiva en materia de corresponsabilidad parental.
1. La necesaria distinción entre corresponsabilidad y coparentalidad.
La profesora Marcela Acuña realiza una importante distinción entre: (a) corresponsabilidad, y (b) coparentalidad.
Para esta autora, mientras que la corresponsabilidad pone el foco en el padre y en la madre, en cuanto a su participación en la crianza y educación de los hijos, la coparentalidad se posiciona desde la óptica de niños y niñas, en cuanto a su derecho a relacionarse con ambos progenitores. En otras palabras, corresponsabilidad y coparentalidad, serían “dos caras de una misma moneda” (Acuña, 2013).
(a) En cuanto a la corresponsabilidad, es un principio general en materia de relaciones parento-filiales. En aplicación de este principio ambos progenitores serán responsables de participar “activa, equitativa y permanente” en la crianza y educación de sus hijos, vivan juntos o separados (art. 224, Código Civil), todo lo cual incluye, entre otros aspectos, la adopción de las principales decisiones respecto de la vida de estos.
En consecuencia de lo anterior, las decisiones que quedan comprendidas dentro del cuidado personal, están únicamente referidas al sistema de residencia y a aquellas que emanan de la convivencia con los hijos (Acuña, 2018).
De este modo, me parece importante aclarar que los efectos prácticos de establecer un cuidado personal compartido como el que se propone, solo tendrían consecuencias en la determinación de la residencia y en la adopción de decisiones propias de la vida diaria. Cabe señalar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en esta misma línea, haciendo una interpretación restrictiva del concepto de cuidado personal. (rol 2.699-14, 2015).
En segundo lugar, el principio de corresponsabilidad también sirve como criterio orientador para la labor judicial, en términos tales que cuando el Tribunal se pronuncie en materia de relación directa y regular: “…deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana” (art. 225, Código Civil).
A pesar de la amplitud de la norma recién citada, son escasas las veces en que las sentencias se pronuncian sobre la toma de decisiones respecto de la educación de los hijos, la elección del sistema de salud, la práctica de un deporte, la profesión de una religión, entre otros.
Por otra parte, nuestra legislación carece de mecanismos alternativos para la resolución de los conflictos o diferencias que puedan surgir entre los progenitores sobre estos temas.
En Argentina, por ejemplo, se regulan los llamados “planes de parentalidad” (Art. 655 Código Civil y de Comercio de Argentina; Alba, 2019). En Cataluña, además de la existencia de dichos planes (art. 233-9, Código Civil de Cataluña) se establecen los llamados “Coordinadores de parentalidad”, como profesionales encargados de reducir los niveles de conflictividad entre los progenitores, propiciando acuerdos vinculantes.
Se contemplan, además, puntos de encuentro familiar como espacios para llevar a cabo el contacto entre progenitores e hijos. En otras legislaciones (como Francia o el Reino Unido) serán los Tribunales quienes dirimirán las controversias entre progenitores (Ver: Acuña, 2018; Barcia, 2019).
Finalmente, tampoco existen mecanismos para compeler al progenitor o a la progenitora que tenga actualmente el cuidado a no impedir esta participación “activa, equitativa y permanente” (art. 224, Código Civil; art. 10, ley n.°21.430).
(b) Desde el punto de vista de los hijos (coparentalidad), nuestra legislación carece de una acción autónoma que permita a estos exigir relacionarse con aquél de los progenitores que no detenta el cuidado.
En ese sentido, el ejercicio de este derecho quedará supeditado al arbitrio de su representante legal (en este caso, el padre o madre que tenga la patria potestad), o bien, a la autorización del Tribunal para litigar personalmente (arts. 263-264, Código Civil).
Lo anterior, puesto que la hipótesis de la ley N°19.968, referida al nombramiento de un curador ad-litem, parte del supuesto que el procedimiento ya se encuentra iniciado (art. 19, inc. 2°).
En consecuencia, un avance significativo en este tema, sería materializar el derecho al acceso a la justicia de niños, niñas y adolescentes, ampliando la oferta de asesoría y representación jurídica autónoma, gratuita y especializada, dando así efectividad a la garantía establecida en la ley N°21.430 (art. 50).
- Interés Superior del niño y su apreciación en concreto.
Una de las principales características del Interés Superior del niño, es que este siempre debe ser apreciado en concreto.
En el conocido caso “Atala Riffo y niñas v/s Chile” (2012) una de las razones por las cuales la CIDH condenó a Chile, fue porque la Corte Suprema consideró la orientación sexual de la madre como un potencial riesgo para el interés superior de sus hijas, por medio de una apreciación del citado principio hecha en abstracto.
En segundo lugar, en lo relativo a la corresponsabilidad parental, el Comité de los Derechos del Niño ha sido enfático en señalar que: “Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos” (Comité, OG N°14/2013, párr. 67).
Teniendo en cuenta estos dos antecedentes: ¿Se puede afirmar que el cuidado personal compartido como régimen supletorio resulta beneficioso para el interés Superior del Niño?
Contrastemos esta afirmación con las cifras: Según datos del Registro Civil (2018), durante el año 2017 más de un 70% de niños y niñas nacieron fuera del matrimonio. De este porcentaje, un importante número corresponde a progenitores que no estaban conviviendo al momento del nacimiento de los hijos.
¿Cómo se aplicará la norma propuesta en aquellos casos en que los progenitores nunca han vivido juntos o bien ni siquiera han tenido una relación sentimental? ¿Cómo lograrán llegar a un acuerdo sobre el sistema de residencia? ¿Qué ocurrirá con los hijos en el intertanto?¿A qué situaciones puede quedar expuestos?
Todas estas interrogantes muestran lo poco aconsejable que resulta establecer una regla de cuidado personal compartido de manera automática, sin intervención de Tribunales o acuerdo previo de los progenitores.
3. Violencia intrafamiliar.
Si bien en el proyecto de ley en comento se plantea una hipótesis de violencia intrafamiliar como criterio a tener en cuenta por el Tribunal al momento de decidir sobre un cambio de régimen, aquella norma solo resulta aplicable a la atribución judicial pero no a la regla de atribución legal del cuidado personal compartido que se pretende incorporar.
En palabras simples: si por el solo hecho de existir violencia intrafamiliar los progenitores se separan, por aplicación de la regla propuesta, ambos pasarían a tener automáticamente el cuidado personal de los hijos, lo cual constituye una situación de riesgo para el bienestar de los hijos.
Este problema refuerza la conclusión a que se arriba en el párrafo anterior.
4. La necesidad de un cambio cultural sobre el cuidado de niños, niñas y adolescentes.
Confrontar los estereotipos de género en el ejercicio cotidiano del cuidado de los hijos, es uno de los objetivos del proyecto de ley en comento. Sin embargo, ninguna de las medidas propuestas apunta a las causas de la desigualdad estructural entre hombres y mujeres, ni avanza en el reconocimiento, retribución o redistribución de las labores de cuidado.
Finalmente, este proyecto de ley no resuelve los vacíos legislativos existentes en la materia, planteando escenarios que pueden resultar riesgosos para el interés superior de los hijos, exponiéndolos a situaciones que, en definitiva, pueden ser perjudiciales para su bienestar.
