Cristián Jara B. es abogado UAI, Magíster en Derecho de los Negocios UAI y Doctorando en Derecho en la Universidad de Los Andes. Socio de JyS Cía. Abogados.
En la propuesta de texto constitucional entregada el 4 de julio recién pasado, el arbitraje se aborda con una técnica legislativa ambigua, poco congruente con los fines de la institución y consecuentemente desaprovechando las múltiples ventajas de este mecanismo de resolución de controversias.
Por un lado, la proscripción del arbitraje forzoso aparenta un aspecto positivo al dar preeminencia al principio de la autonomía de la voluntad como manifestación de la libertad individual, circunstancia que califico como una “contradicción positiva” considerando el ethos de la propuesta constitucional marcado por una impronta en que lo estatal prima por sobre la libertad individual. Sin embargo, la materia no es dable de ser valorada por la sola consideración expuesta, ya que cuando el interés comprometido en la norma jurídica es colectivo o busca el interés de la colectividad, aquélla debe imponerse necesariamente a los particulares en todo su ámbito y consecuencias, sin espacio alguno para la discrecionalidad individual.
Además, el gran flujo de controversias existentes y que experimentó un alza sin precedentes producto de la acumulación de causas con motivo de la pandemia y un sistema procesal civil con una reforma que ha tardado décadas en ver la luz, hacen mirar con cautela y cierta aprensión la referencia al arbitraje hecha en la propuesta constitucional. La proscripción del arbitraje forzoso olvidó el imperativo de una pronta descongestión de los tribunales ordinarios de justicia y los beneficios de la especialización que provee.
Sumado a lo dicho, el creciente aumento del uso de esta institución por parte de la ciudadanía, ha permitido un mayor acceso a la justicia, derecho humano fundamental reconocido por el Sistema Interamericano, logrando paulatinamente un alto grado de democratización del arbitraje como medio de resolución de conflictos, con la presencia de nuevos espacios y centros como alternativas posibles para los ciudadanos, tales como: el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago; el Centro Nacional de Arbitraje -CNA-; el significativo esfuerzo de instancias regionales en la materia como la del Colegio de Abogados de Valparaíso; e, incluso, nuevos espacios de naturaleza internacional como el Centro Iberoamericano de Arbitraje -CIAR-, con sede en Madrid, y que permite no sólo a grandes empresas acceder a un sistema de excelencia y prestigio internacional, sino también, propender a una mayor integración regional y al fortaleciendo la cultura jurídica propia del Espacio Iberoamericano.
El texto, cuya aprobación o rechazo será decidido por la ciudadanía el próximo 4 de septiembre, se refiere a la institución arbitral en el numeral dos del artículo 320, a saber: “2. La justicia arbitral será siempre voluntaria. La ley no podrá establecer arbitrajes forzosos.; y, en el numeral 4 del artículo 334, al señalar que: “4. Los asuntos de competencia de estos tribunales -administrativos- no podrán ser sometidos a arbitraje.”. Todo, sin perjuicio de la norma trigésimo novena transitoria que no afecta en lo sustantivo el contenido de los artículos mencionados.
Con todo, lo que resulta especialmente preocupante es la prohibición del arbitraje en asuntos de competencia de los Tribunales Administrativos, planteando la interrogante de si el Estado podrá pactar mecanismos de arbitraje al celebrar contratos internacionales, por ejemplo, para acceder a créditos. Es decir, la proscripción del arbitraje en estas materias podría atar de manos al Estado y el que no pueda acceder a acuerdos, si se entiende que está impedido contemplar dicho mecanismo en el marco de contratos internacionales.
Como en múltiples materias, la incertidumbre es el eje rector de la propuesta constitucional, tal como ocurre también en relación con la cuasi exclusividad otorgada a instancias de resolución de controversias de carácter permanente no especificando si basta con que el organismo que administre el arbitraje respectivo sea permanente, como por ejemplo, ocurre con la Corte Permanente de Arbitraje o el CIADI, o más bien, debe procurarse que sea una corte permanente de inversión la que decida un eventual conflicto, tal como lo estableció la Unión Europea y Canadá en su Acuerdo Económico y Comercial Global.
Corolario de este breve análisis, es que una vez más se desperdició la oportunidad de avanzar sustantivamente en contribuir a un mayor acceso a la justicia y, lo más pernicioso, que se aumenta el grado de incertidumbre para el comercio internacional, del cual Chile depende en gran medida, aportando la propuesta constitucional al detrimento del prestigio internacional de nuestro país como un paradigma por sus atributos que hicieron posible los múltiples TLC suscritos desde el retorno a la democracia.
