Por Mg. Patricio Rosas Ortiz. Profesor de Criminología en la Universidad de Chile. Doctorando en Derecho en la Universidad de Buenos Aires, Argentina.
Mg. Roberto Contreras Puelles. Profesor de Litigación Oral en la Universidad Central de Chile y de Derecho Procesal Penal en la Academia Judicial de Chile. Doctorando en Derecho en la Universidad Alcalá, España.
Ya se han ventilado en tribunales, los primeros casos relacionados con la aplicación de la Ley 21.208, la cual modifica el Código Penal para tipificar, tal como se señaló en el comentario anterior, acciones que atenten contra la libertad de circulación de las personas en la vía pública a través de medios violentos e intimidatorios, y fija las penas aplicables al saqueo en las circunstancias que indica. Plasmar en la praxis este texto, ha traído como consecuencia novedosas discusiones entre los intervinientes, que nos permiten avizorar el próximo avance jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia sobre la materia.
Así, el artículo 449 ter creado por la Ley, se transforma en uno de aquellos sobre los cuales los operadores del sistema, han enfocado sus mayores esfuerzos en desentrañar interpretativamente su contenido. Considera para estos efectos una circunstancia agravante especial y de contexto, cuando los delitos sancionados en los Párrafos 3 y 4 del Título Noveno sobre crímenes y simples delitos contra la propiedad, se perpetraren con ocasión de calamidad pública o alteración del orden público, sea que se actúe en grupo o individualmente pero amparado en este, se aumentará la pena privativa de libertad respectiva en un grado. Similar norma se establece en la circunstancia agravante contemplada en el artículo 12 Nº 10 del Código Penal, no obstante el legislador por técnica legislativa, prefirió incorporarla directamente, para agravar el delito base realzando esta grave alteración del orden público.
Tratándose de la conducta sancionada en el inciso primero del artículo 436, y concurriendo las circunstancias descritas en el inciso anterior, se aplicará la pena privativa de libertad respectiva, con exclusión de su grado mínimo. Se observa así, la idea -u olvido- del legislador de excluir los delitos de robos calificados, o incluso el delito de robo por sorpresa considerado en la misma disposición en su inciso segundo.
No es nueva la fórmula descrita como “ocasión” utilizada por el legislador, pues ya se observa en los numerales 1º y 2º del artículo 433 del Código Penal, a modo de ejemplo. Lo central aquí, será determinar si la calamidad pública o la alteración del orden público son la causa[1] de la conducta delictiva o es la oportunidad para cometer los delitos señalados en la norma. Entendemos que la conducta meramente individual no es capturada por este tipo penal, debiendo ser objeto de reproche quien desarrolle la conducta en un grupo, ya sea actuando dentro de él o amparándose por éste.
Resalta la técnica del legislador de aludir a esta regla de determinación de pena obligatoria para el juez, indicando que se deberá aumentar en un grado la pena privativa de libertad, cuando lo utilizado generalmente para la redacción de este tipo de normas, es sólo hablar de penas, sin referencia a la privación de la libertad. En ese sentido, las discusiones podrían centrarse en delitos que pudieran derivar en penas concretas no privativas de libertad, o en el sistema de responsabilidad penal adolescente cuando se establezcan marcos de pena con sanciones mixtas o alternativas, que no constituyen necesariamente internación en régimen cerrado o semicerrado.
En relación al hecho denominado saqueo, contemplado en el artículo 449 quater del Código Penal, el legislador nuevamente utiliza una técnica de remisión y una regla de determinación de pena, valiéndose de una circunstancia agravante especial de responsabilidad penal, en los delitos del artículo 449. Se sitúa así en el denominado marco rígido de nuestra legislación penal, siendo aplicable para aquellos delitos contemplados en los párrafos 1 al 4 bis, con excepción de aquellos contemplados en los artículos 448, inciso primero, y 448 quinquies, y del artículo 456 bis A del Código Penal. De esta manera se castiga en el saqueo al responsable como reincidente, aunque no lo sea, y el delito se cometa en circunstancias tales que contribuyan a la sustracción o destrucción de todo o la mayor parte de aquello que había o se guardaba en algún establecimiento de comercio o industrial, o del propio establecimiento.
La pena de este delito cometido en este contexto o circunstancias, se determina considerando la pena asignada al delito, con exclusión de su grado mínimo, aun para sujetos primerizos no reincidentes, cuál es la hipótesis de la regla 2ª del artículo 449 del Código Penal, incorporada el 05 de julio del 2016, mediante la Ley 20.931. Esta regla que permite agravar la pena aun cuando el sujeto no sea reincidente, nace del razonamiento del legislador que considera expansivamente como reincidente a aquellos sujetos que por ser favorecidos anteriormente por una salida alternativa (específicamente la suspensión condicional del procedimiento), no serían considerados como tal, ni afectos consecuencialmente, a la aplicación de la regla 2º del artículo 449, reflexión que salva la importación de este nuevo articulado.
Se realza la idea que en estos hechos de saqueo, buena parte del capital de una persona se ve afectado, cuando se ha destruido o sustraído, lo que se guardaba o quedaba en el lugar. De esta forma, el mayor efecto que se da en las formas comisivas en contexto de saqueo, derivan en el deterioro, la destrucción o sustracción del capital social empresarial. Esto lo considera el artículo 5, inciso octavo del Decreto Nº 104 del Ministerio del Interior de 1977, que establece en determinada tipología de delitos contra las personas o la propiedad, será considerado agravante el hecho de haber sido cometido en la zona afectada, mediante disposiciones permanentes para casos de sismos o catástrofes, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Título I de la ley 16.282.
Especial consideración merece la forma en que quedó finalmente plasmado el artículo 449 quater inciso segundo, cuando refiere que si el responsable fuere reincidente en los términos de las circunstancias agravantes de los numerales 15 y 16 del artículo 12, el juez podrá considerar suficiente fundamento esta circunstancia para la imposición del máximo de la pena resultante.
Así, se altera en mayor medida el régimen general de determinación de pena, lo que faculta al tribunal para que al concurrir las hipótesis de reincidencia genérica o específica, por el solo hecho de constatar su verificación, constituya un elemento que habilite la elevación de la pena para la imposición del máximo de la sanción resultante, como asimismo, mediante la regla segunda del artículo 449, la cual se aplica también a los reincidentes, excluyendo el grado mínimo de la pena si es compuesta y el mínimum si consta de un sólo grado. Creemos, en tanto, que no se vislumbra vinculación con el artículo 63 del Código Penal para alegar un ne bis in idem, pues son circunstancias diversas, anexas y especiales.
Finalmente, y sin perjuicio de lo que ampliamente se ha debatido sobre la constitucionalidad de la norma, se agrega un inciso final al artículo 450 del Código Penal, aplicando igual regla de consumación que la de los delitos contemplados en el párrafo 2 del Título Noveno y el artículo 440 del Código Penal, ampliándola ahora a los delitos sancionados en los Párrafos 3 y 4 del mismo Título, cuando se cometieren con las circunstancias señaladas en el inciso primero de los artículos 449 ter o 449 quater.
Esperamos que estas ideas constituyan un avance desde el desafío inicial, y que plasme nuestra sincera intención, de un genuino desarrollo en las posiciones encontradas entre los intervinientes de casos prácticos y concretos, hacia el avance de la aplicación de justicia en estas formas de adecuación del comportamiento delictual en contexto de tensión social (y su eventual rebrote), y de las formas de reacción del control social formal en su confrontación.
[1] Entendida como la detonación consecuencial de la conducta delictual, desde la interacción multifactorial de los diversos elementos que la disponen y posibilitan a nivel criminodinámico.
