Por Yamil Yuivar, abogado penalista, miembro del estudio MBCIA.
El delito de administración desleal tipificado en el artículo 470 Nº 1 sigue siendo una novedad en nuestro entorno. Ad portas de cumplirse un año desde que fue incorporado por la Ley Nº 21.121 que “Modifica el Código Penal y otras normas legales para la prevención, detección y persecución de la corrupción”, existen muchas dudas respecto del alcance del tipo penal y el tratamiento que le darán los diversos actores del sistema penal: el Ministerio Público en sus investigaciones y los jueces en sus resoluciones. Esas dudas han sido manifestadas ya por los principales destinatarios de las normas, directores y ejecutivos del sector privado. La abogada y exministra Vivian Blanlot, señaló en un seminario realizado en la PUC hace unas semanas que en el sector privado están en alerta ante las implicancias de la nueva legislación. Sostiene que “genera un desafío descomunal en términos de poder hacerle frente de forma exitosa a la nueva ley y, además, uno de los aspectos quizás más centrales de esto es que desde el punto de vista de los directores es el problema de interpretar una cantidad de conceptos que considero difusos”, según recoge el diario La Tercera en su edición de miércoles 4 de septiembre pasado. Esta ha sido una opinión extendida en diversos artículos de opinión sobre el tema.
Pero ¿Es realmente el delito de administración desleal tan difuso? ¿Puede un gerente o director identificar entre un actuar lícito o ilícito al momento de ejercer su labor? Si nos centramos en esos destinatarios en específico, por regla general la respuesta debiese ser sí, porque la conducta está lo suficientemente determinada en el tipo penal, y además por las características específicas de esta clase de destinatarios.
En primer lugar, respecto a la determinación de la conducta, ya se ha escrito que la regulación es casi idéntica a la alemana (§ 266 StGB), y tenemos diversos buenos estudios sobre la determinación de su estructura típica, por lo que podemos mirar el tratamiento que la doctrina y los Tribunales de ese país le han dado para hacernos una idea sobre cuál es la conducta sancionada.
Existe consenso en que la norma sanciona a quien incumple un deber específico: tutelar el patrimonio ajeno. Cuando se incumple ese deber ocasionando un perjuicio, estamos dentro de la esfera de la administración desleal.
Para saber cuáles son las fuentes de ese deber y en qué forma debe incumplirse, podemos distinguir dos conductas diferenciadas o sub-tipos penales en el artículo 470 Nº 11: El sub-tipo de abuso, que sanciona al que ejerce “abusivamente facultades para disponer por cuenta de ella u obligarla” y el sub-tipo de infidelidad o quiebre de confianza, que sanciona a quien ejecuta y omita “cualquier otra acción de modo manifiestamente contraria al interés del titular del patrimonio afectado”
En cuanto al sub-tipo de abuso, la posición dominante en Alemania, es que implica la celebración, contraria a deber y perjudicial, de actos jurídicos con efecto vinculante para el patrimonio de la víctima. Se penaliza, por tanto, el ejercicio de los poderes de obligar al titular del patrimonio vinculados a un acto jurídico, ejercido eficazmente, pero sobrepasando las instrucciones dadas por el administrado.
El sub-tipo de infidelidad es más amplio, y se diferencia del tipo de abuso en que no supone un ejercicio jurídicamente eficaz de la facultad de representación, por lo que abre la puerta a que el delito se cometa incluso cuando no existen facultades expresa de deposición u obligación. Una segunda diferencia radica en que el deber de tutela de patrimonio ajeno puede resultar ya no necesariamente de la Ley o un acto jurídico, sino de una relación de confianza. Sin embargo la relación de confianza no es puramente fáctica, sino que proviene de relaciones jurídico civiles deficitarias o extinguidas. Es decir, debe existir algún punto de contacto con una relación jurídica para que la conducta llegue a ser típica.
El perjuicio económico debe ser causado por el que comete el delito, quien puede o no beneficiarse con ello, lo que es indiferente para el tipo penal, ya que basta la concreción de un riesgo generado con infracción a ciertos deberes.
Como vemos, se trata de una conducta con contornos definidos y que ha sido tratada y estudiada en el derecho comparado. Es difícil pensar entonces en situaciones generalizadas de errores de tipo que puedan presentarse en la práctica, sobre todo porque los elementos descritos en el tipo están íntimamente relacionados con la actividad que ellos ejercen diariamente y en las cuales son expertos. Resulta difícil al menos que en esas condiciones no haya previsto el resultado (perjuicio) como una alternativa indiferente en su tarea de administrar.
Y es que estos agentes, sobre todo en grandes empresas, tienen un perfil bien específico en Chile. Son los mejores remunerados de Latinoamérica según estudio de Show Me The Money del año 2018, casi todos son hombres, tienen más de 18 años de carrera y han trabajado en al menos cinco empresas. Una enorme proporción proviene de universidades tradicionales, el 20% cuenta con un magíster y antes de alcanzar ese cargo pasaron por otras cuatro posiciones de menor rango, según PlaceHunter.cl. Son en su mayoría expertos.
Por lo anterior, debemos preguntarnos si quienes ejercen el cargo de director o gerente en una empresa se encuentran o no en condiciones de ser conscientes de la ilicitud de la conducta de administración desleal. En mi opinión, en la mayoría de los casos debiésemos pensar que sí, por los factores de preparación, experiencia y remuneración ya descritos. Esto hace que, al momento de analizar la conducta, el estándar en el juicio de reproche deba ser más estricto: ganan y saben más, por lo que se les puede exigir más. Es difícil pensar – sin perjuicio de que esto debe determinarse caso a caso- que un gerente o director de empresa ignorará que una conducta de las sancionadas por el artículo 470 Nº sea ilícita, o creerá que es lícita.
Por tanto, la determinación de la conducta sancionada por el artículo 470 Nº 11 y la calidad de los sujetos específicos (gerentes y directores) debiese poner al menos en duda posibles alegaciones sobre errores de tipo o prohibición en el desarrollo de los juicios. Aunque, claro está, esto se determina caso a caso.
Las empresas deben entonces dirigir todos sus esfuerzos en las buenas prácticas, en la integridad corporativa y controles internos para evitar que conductas de administración desleal adquieran un rol protagónico en las estadísticas del Ministerio Público.
