Por Andrea Díaz-Muñoz Bagolini. Abogada de la Universidad de Chile, Máster en Derechos Fundamentales de la U. de Jaén, jueza preferente de Responsabilidad Penal Adolescente y jueza titular del Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago.
La acción penal privada está regulada en el Código Procesal Penal en los artículos 400 y siguientes. Es aquella que se inicia con la querella que interpone la víctima. Se ha reglado respecto de determinados delitos donde no participa como interviniente el Ministerio Público, por lo que nuestro ordenamiento otorga facultades a los privados para iniciar una acción penal por los hechos materia de la acción. Entonces, la persecución penal por los delitos de acción penal privada queda a manos de privados donde no existe intervención del Estado a través del Ministerio Público.
La primera problemática que se ha suscitado es respecto de la competencia. De conformidad al artículo 405 de dicho texto normativo, este procedimiento se rige por las normas del título I del Libro Cuarto, con excepción del artículo 398, es decir se somete a las normas del procedimiento simplificado. Uno de los requisitos que debe cumplir el querellante, es señalar en su querella la pena que solicita. Y ello es lo que ha originado el debate jurídico, pues se ha producido alguna controversia en relación a determinar qué tribunal es el que debe conocer de la acción penal privada.
Sabemos que el procedimiento simplificado rige para aquellos hechos constitutivos de simple delito para los cuales el “Ministerio Público requiriere la imposición de una pena que no excediere de presidio o reclusión menores en su grado mínimo”, es decir el marco o “tope” del procedimiento simplificado es 540 días de presidio menor en su grado mínimo. Si excede de esta pena entonces este grupo sostiene que deberá tramitarse conforme a las normas del procedimiento ordinario, por lo que debe prepararse el juicio propiamente tal y remitirse el auto de apertura al tribunal oral en lo penal competente. Entonces, si un querellante solicita una pena superior a los 540 días de presidio o reclusión menor en su grado mínimo ¿qué tribunal debe conocer del juicio por acción penal privada? Este grupo minoritario sostiene que debe ser remitido al tribunal oral en lo penal, entonces proveen la querella pertinente, citando derechamente a una audiencia de “preparación de juicio oral por acción penal privada”.
Es decir, en la audiencia convocada se preparará el juicio oral propiamente tal, se dictará el auto de apertura y se remitirá al tribunal oral en lo penal. Lo más probable, de acuerdo a la práctica jurídica, es que ese tribunal oral en lo penal no acepte la competencia y entonces se genere una contienda de competencia. La jurisprudencia mayoritaria de los últimos fallos de las Cortes de Apelaciones es precisamente determinar que el tribunal de garantía es quien debe conocer del juicio por acción penal privada. El problema que se suscita entonces, es que en el fondo debe tramitarse conforme a las normas del simplificado, pero esa querella no fue proveída citando a la audiencia de rigor del artículo 395 del Código Procesal Penal (no se le ofreció la posibilidad al querellado de admitir responsabilidad), por lo que bien ello puede conllevar a un vicio futuro en el procedimiento.
Quienes sostienen, al contrario, que la acción penal privada desde su origen hasta el juicio inclusive debe conocerse en el Juzgado de Garantía -que por lo demás constituye una opinión mayoritaria- se basan en el artículo 405 del Código del ramo. Es decir, se rige por las normas del simplificado, independiente si la pena solicitada por el querellante excede de los 540 días de presidio o de reclusión menor en su grado mínimo. No se aplica el artículo 388 inciso segundo pues la misma se refiere a la situación específica en la que el Ministerio Público, ente persecutor, requiere una pena que no exceda de dicho marco y en tal caso puede utilizar este procedimiento. Se sostiene además que no existe ninguna norma que establezca que este margen se le aplica al querellante de una acción pena privada, por lo que sigue siendo una norma especialísima sólo regulado respecto de la Fiscalía. Claro, existe texto expreso respecto del procedimiento y no puede aplicarse el artículo 388 inciso segundo para la acción penal privada pues ella no regla el marco de la pena respecto de un querellante particular, sino sólo la regula en relación a la actividad que ejerce el Ministerio Público. El querellante de acción penal privada independiente de la pena que solicite, deberá tramitar su acción entonces en sede de garantía.
Un segundo orden de ideas es determinar qué diligencias puede solicitar el querellante. ¿Es posible determinar que puede arrogarse las mismas facultades que el Ministerio Público y solicitar diligencias de investigación? En primer término el artículo 400 inciso tercero del Código Procesal Penal establece y delimita las diligencias que puede solicitar el querellante, quien recordemos es un privado y deduce su acción en contra de con otro privado. Las diligencias que faculta solicitar son aquellas “destinadas a precisar los hechos que configuran el delito de acción privada”. Por lo tanto, desde un primer análisis, de plano se descarta que pueda solicitar aquellas diligencias de investigación, lo que está reservado en un estado de Derecho únicamente al organismo especializado en la persecución penal como lo es el Ministerio Público. Cabe argumentar que los privados no están facultados para solicitar diligencias investigativas por las siguientes razones:
I) Los fiscales son aquellos que dirigen en forma “exclusiva” de la investigación penal, por lo tanto excluyente. Un privado de una acción penal privada no puede arrogarse facultades investigativas que en materia constitucional (artículos 83 y siguientes de nuestra Carta Fundamental) y legal (Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público y artículo 3 del Código Procesal Penal) están reservadas únicamente para el Ministerio Público.
II) El Ministerio Público es un órgano especializado y objetivo. La ley 19.640 que establece La Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público los define como “un organismo autónomo y jerarquizado, cuya función es dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercer la acción penal pública en la forma prevista por la ley”. Incluso, puede bien colegirse que para el imputado constituye una mayor garantía que una diligencia intrusiva la solicite el Ministerio Público que el querellante de una acción penal privada, pues el primero es objetivo, investiga no sólo lo que puede determinar la culpabilidad del imputado, sino con el mismo celo debe hacerlo respecto de aquellas circunstancias que acreditan su inocencia. A diferencia del querellante de acción penal privada que no es objetivo y que busca legítimamente obtener una condena respecto del querellado.
III) El artículo 5 del Código Procesal Penal prohíbe aplicar por analogía una norma restrictiva de derechos. A su vez, las normas que restringen derechos deben interpretarse en forma restrictiva. Por lo tanto, si el artículo 3 del texto normativo establece que la Fiscalía es quien debe dirigir en forma exclusiva la investigación y el artículo 9 dispone que necesita autorización del juez de garantía para llevar a cabo aquellas diligencias que puedan implicar privación, restricción o perturbación del ejercicio que la Constitución asegura al imputado o a terceros, debe colegirse que en mérito del inciso segundo de la última norma, es sólo el fiscal quien debe solicitar previamente autorización al juez de garantía para así llevar a cabo tales diligencias. No se contempla al querellante. Por lo tanto, es el fiscal quien se encuentra facultado para realizar diligencias de investigación y si ellas implican afectación de derechos garantizados por la Constitución debe contar con la autorización previa del juez de garantía. Por lo tanto, el artículo 9 no podía aplicarse por analogía y considerar que también estas diligencias de investigación que afectan derechos pueden solicitarse por el querellante de una acción penal privada. El juez de garantía mal podría otorgar la autorización para que el querellante privado lleve a cabo estas diligencias de investigación. Sin perjuicio, es resorte de cada juez podrá determinar la mejor forma de interpretar las leyes procesales.
En conclusión respecto de este segundo tema, las diligencias que puede solicitar el querellante no son diligencias de investigación, sino aquellas que necesariamente deban requerirse a través del juez, que no puedan ser obtenidas por el propio interviniente y que sólo digan con aquellas que tiendan a precisar, detallar o concretar los hechos materia de la acción privada. Colegir lo contrario podría atentar contra el debido proceso.
