Por Francisco Concha García
Abogado, Magíster en Derecho Penal, Magíster en Políticas Públicas, Máster en Política Criminal
La denominada Operación Imperio Ámsterdam, vinculada al Dispensario Nacional y a otras entidades relacionadas con la producción y distribución de cannabis, culminó el 13 de agosto con un amplio operativo policial y 72 personas detenidas. De ellas, 44 fueron posteriormente formalizadas por delitos vinculados al tráfico de drogas, asociación ilícita y lavado de activos. La investigación se había desarrollado durante más de dos años.
La audiencia se extendió por semanas y las medidas cautelares se fueron resolviendo por grupos. Algunos imputados recuperaron su libertad durante los primeros días, varios de ellos sujetos a arresto domiciliario total o parcial. Otros permanecieron detenidos mientras continuaba la audiencia.
El resultado tiene algo de paradójico. El 11 de septiembre, la Corte de Apelaciones revocó la prisión preventiva de ocho imputados y el arresto domiciliario total de otros dos, imponiéndoles arraigo nacional, firma quincenal y prohibición de comunicarse entre sí y con los demás imputados. Varios de aquellos a quienes la Fiscalía atribuía una participación de mayor relevancia, y que habían permanecido privados de libertad durante prácticamente tres semanas, terminaron así sujetos a medidas menos intensas que algunos de los imputados cuya situación se había resuelto al comienzo de la audiencia.
El caso permite mirar el proceso penal desde un ángulo distinto. Las decisiones procesales tienen costos. Cuando una institución pública decide cómo investigar, cómo agrupar un caso, cuándo detener, a quién detener y bajo qué calificación jurídica perseguir, está tomando decisiones que distribuyen costos entre el Estado y los ciudadanos.
El Ministerio Público determina, en buena medida, la forma que tendrá la persecución penal. En este caso solicitó órdenes de detención, reunió a decenas de imputados en un mismo procedimiento y sostuvo una imputación que incluía tráfico de drogas, asociación ilícita y lavado de activos.
Todas esas decisiones producen consecuencias que van más allá de su análisis estrictamente jurídico. Determinan cuánto tiempo y cuántos recursos utilizará el sistema, pero también cuánto de esa carga recaerá sobre las personas sometidas al proceso.
Para fiscales, jueces, defensores y funcionarios, un día adicional de audiencia significa más horas de trabajo. Para una persona detenida esperando que se resuelva su situación cautelar significa algo bastante distinto: un día más privada de libertad.
La pregunta es entonces:
¿Tiene el diseño procesal chileno incentivos suficientes para que el órgano persecutor internalice el costo que sus decisiones de litigación producen sobre la libertad de personas que todavía gozan de presunción de inocencia?
Las garantías procesales penales pueden comprenderse no sólo como límites jurídicos al poder estatal, sino también como instituciones destinadas a reducir incertidumbre, minimizar los costos del error y alinear los incentivos de los órganos persecutores. Cuando las decisiones de persecución —detención, acumulación de numerosos imputados, calificaciones jurídicas y diseño de macroaudiencias— generan costos que son soportados principalmente por personas presumidas inocentes, aparece un problema de externalización: el órgano que decide la estrategia procesal no internaliza completamente sus costos.
La decisión de detener es un buen ejemplo. Nuestro sistema permite citar a una persona a una audiencia de formalización para que comparezca en libertad. La detención es una alternativa más intensa.
En esta causa no se trataba de personas sorprendidas en flagrancia ni de actividades recién descubiertas. La investigación llevaba más de dos años y, respecto de varios imputados, las actividades investigadas se desarrollaban en establecimientos abiertos al público. ¿Era necesario detenerlos para asegurar su comparecencia? ¿No podía alcanzarse el mismo objetivo mediante una citación?
Las órdenes fueron solicitadas por el Ministerio Público y concedidas judicialmente. Pero si existen distintas herramientas legales capaces de alcanzar un mismo objetivo, la elección entre ellas también debería considerar las consecuencias que cada alternativa impone sobre la persona sometida al proceso.
Además, las decisiones se acumulan. Detener a una persona para conducirla ante un juez es una cosa. Detenerla para llevarla a una audiencia conjunta con decenas de imputados, cuya extensión podía anticiparse y en la que su situación cautelar podía tardar semanas en resolverse, es otra.
Ahí el problema de incentivos se hace más evidente. Solicitar una orden de detención puede tener una incidencia relativamente pequeña para quien toma la decisión. Para quien la soporta, en cambio, puede significar varios días o semanas privado de libertad.
También hay un problema de seguridad jurídica. La duración efectiva de una privación de libertad no debería terminar dependiendo de factores ajenos al riesgo procesal individual: cuántas personas fueron agrupadas en una misma causa, cuánto se extendió la imputación o qué lugar ocupó cada imputado en el orden de una macroaudiencia.
La organización del proceso no debería transformarse por sí misma en una fuente adicional de privación de libertad.
La presunción de inocencia adquiere aquí otra dimensión. Cuando existe incertidumbre sobre la culpabilidad, el riesgo procesal o la necesidad de coerción, alguien debe soportar el costo de esa incertidumbre. Si se detiene primero y sólo después se determina qué intensidad cautelar era realmente necesaria, una parte importante de ese riesgo se traslada al imputado.
Y hay algo que ninguna resolución posterior puede corregir: los días de libertad perdidos no se devuelven.
Vista así, la presunción de inocencia también puede entenderse como una regla de distribución del riesgo frente a la incertidumbre. Mientras una persona conserva su condición de inocente, trasladarle ese riesgo exige buenas razones. Y si existen alternativas capaces de alcanzar el mismo objetivo procesal, debería preferirse aquella que afecte en menor medida sus derechos.
El sistema penal necesita investigar delitos graves, asegurar la comparecencia de los imputados y disponer de herramientas coercitivas eficaces. Al mismo tiempo, necesita reglas e incentivos que reduzcan la incertidumbre, hagan previsible el ejercicio del poder y eviten que las decisiones estatales impongan cargas innecesarias sobre quienes todavía no han sido condenados.
El caso del Dispensario Nacional deja una pregunta que va bastante más allá de esta causa: cuando el Estado dispone de distintas formas de alcanzar un objetivo procesal, ¿quién debe soportar el costo de escoger la más gravosa?
