Cecilia Andrea Díaz Alcocer. abogada y LLM in International Trade and Commercial Law de la Universidad de Durham (UK). Magíster en Derecho Público de la UAI (Chile).
El Derecho Internacional Económico tiene por objeto “la conducción de sujetos partícipes en relaciones económicas que cruzan fronteras nacionales, en cuanto [estas están] estructuradas conforme o para finalidades colectivas”2. En pos de estas relaciones, la figura del arbitraje se ha convertido en la principal forma de resolver conflictos en el comercio e inversión internacionales3.
Si bien son sabidas las ventajas que tiene para las partes el arbitraje en cuanto a la fijación del procedimiento, elección del árbitro y ejecución de los fallos en comparación con las sentencias dictadas por los tribunales ordinarios, es precisamente la condición de “parte” donde radica uno de los principales problemas de esta forma de resolver conflictos en el derecho internacional económico.
Para tener derecho a iniciar un procedimiento arbitral en lugar de un litigio, el único requisito previo es un acuerdo entre dos o más partes. Un acuerdo renuncia al derecho de invocar la jurisdicción de los tribunales ordinarios de justicia competentes. Este “consentimiento” entre partes, es la piedra angular del arbitraje, según lo exige el artículo II de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York, 1958), como también muchas legislaciones nacionales4.
Sin embargo, con la creciente complejidad de los marcos contractuales y las estructuras corporativas, uno de los dilemas que enfrentan las diversas jurisdicciones se ha centrado en la pregunta: ¿un tercero no signatario puede estar obligado por un acuerdo de arbitraje?.
Si en un conflicto de intereses, un tercero no signatario del acuerdo de arbitraje está involucrado con el procedimiento arbitral que parece imposible resolver la disputa sin su participación, por una cuestión de tecnicismo, no le puede ser oponible el procedimiento. Si se trata de una cuestión de este tipo, o si un tercero desea recurrir al arbitraje contra uno de los signatarios del acuerdo de arbitraje, le está prohibido hacerlo.
Frente a este dilema, la doctrina ha dado a conocer diferentes puntos de vista sobre lo mismo. Algunos, señalan que incorporar a los no signatarios o terceros en el procedimiento arbitral equivale a extender el acuerdo para brindar cobertura a un tercero que no es efectivamente parte en el contrato, mientras que otra parte de la doctrina sostiene que esta incorporación de los terceros, sería simplemente un forma de ayudar a encontrar a las verdaderas partes de un acuerdo5.
En esta coyuntura resulta pertinente señalar la regla general de que las partes que no hayan firmado un contrato con cláusula arbitral no estarán obligadas por el arbitraje. De acuerdo al principio del efecto relativo de los contratos, el cual es uno de los argumentos más importantes que se han invocado históricamente para no considerar a un no signatario, ya sea que consienta o no, los terceros no tienen derechos ni obligaciones para ir a arbitraje. Sin embargo, se puede permitir u obligar a los no signatarios a participar en procedimientos arbitrales, con o sin su consentimiento explícito, en circunstancias, en principio, excepcionales.
En Estados Unidos, la teoría predominante al respecto es la “doctrina del alter ego”, mediante la cual se levanta el velo de la entidad corporativa y si se vislumbra que esta parte no signataria es de hecho un alter ego de una parte signataria, dicha parte también será sometida al proceso de arbitraje. Lo anterior, se realiza en situaciones excepcionales en las que la no inclusión del tercero no signatario equivaldría a una injusticia. Por ejemplo, si una subsidiaria ha celebrado un acuerdo de arbitraje, pero en realidad está bajo el control de la empresa matriz, la empresa matriz puede formar parte del proceso de arbitraje6.
Asimismo, la doctrina del “Grupo de Compañías”, usada en el caso de Chemical v. Isover St. Gobain, en el cual, las filiales a pesar de no actuar como la propia compañía, pudieron ser tratadas como un solo grupo económico y sujetarse al procedimiento arbitral que había consentido en el contrato la compañía matriz, considerando que la naturaleza de las transacciones y las diversas filiales actuaban como una sola unidad económica y que aquellas tenían la intención de obligarse a la cláusula de arbitraje7.
Otra doctrina que también se ha utilizado para extender el procedimiento de arbitraje a terceros no signatarios, es la del “estoppel”. En concreto, si una parte acepta el beneficio de un contrato que contiene una cláusula arbitral, entonces se le impide eludir la obligación de someterse al procedimiento de arbitraje alegando que no es parte del contrato8.
En conclusión, es posible sostener que las doctrinas citadas permiten dar eficacia a los fallos arbitrales a los no signatarios de un arbitraje, las cuales, si bien en principio, deben emplearse solo en circunstancias excepcionales dado el efecto relativo de los contratos de arbitraje, en aras de propender a la armonía en las relaciones internacionales, su uso se ha generalizado. Sin perjuicio de aquello, al momento de su aplicación, es importante examinar los principios y requisitos para un acuerdo de arbitraje válido, especialmente el requisito del consentimiento.
En segundo lugar, hay que tener presente cada una de las doctrinas para efectuar la vinculación de los no signatarios al arbitraje y determinar las justificaciones de las mismas, para así determinar los pros y los contras de tal vinculación. Tercero, si bien en la mayoría de los países no existe regulación expresa, si es posible utilizar las normas del estoppel o de la teoría de los actos propios9, en pos a lograr una mejor regulación de dichas relaciones que contribuyen a la economía internacional.
Referencias
1 LLM in International Trade and Commercial Law, U. de Durham, Reino Unido (2018). Abogada de la U. Adolfo Ibáñez (2014).
2 AIMONE GIBSON, ENRIQUE & SILVA WALBAUM, ADOLFO, “La noción de derecho económico”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol. XLIV, 2015, p. 403.
3 BLACKABY, NIGEL et al. (Ed.), Redfern and Hunter on International Commercial Arbitration, 5a Ed., Oxford University Press, 2009, párrafo 1.01.
4 Federal Arbitration Act (Estados Unidos), Sec. 2; Arbitration Act of 1996 (Reino Unido), Sec. 5; Arbitration and Conciliation Act 1996 (India), Secs. 7 & 44; Loi fédérale sur le droit international (Suiza), Art. 178; Nouveau code de procédure civile (Francia), Arts. 1484 & 1502; y la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional, de 1985, con enmiendas adoptadas en 2006, Art. 7.
5 BORN, GARY B. (Ed.), International Commercial Arbitration, 2a Ed., Kluwer Law International, 2009, p. 1139.
6 BAMFORTH, RICHARD, “Joining non signatories to arbitration: recent developments”, Cross Border, Vol. 2, 2007, p. 9.
7 Laudo Interlocutorio del Caso de la Cámara de Comercio Internacional N° 4131, Dow Chemicals v. Isover Saint Gobain, 1982.
8 MACHARG, JEFFREY & BATES, ALBERT, “Non-Signatories and International Arbitration: Understanding the Paradox”, Comparative Law Yearbook of International Business, Vol. 29, 2007, p. 9.
9 El artículo 1546 inciso 3° del Código Civil chileno prescribe que los contratos deben ejecutarse de buena fe.
