Por: Karin Mendoza Sepúlveda y Jocelyn Zapata Muñoz,
ISM Abogadas
Para entender la magnitud del daño que enfrenta la Región del Biobío y el resto del país, es necesario analizar el conflicto con calma y tiza. JetSMART anunció que, a partir del 1 de enero de 2027, dejará de operar sus vuelos directos desde Concepción hacia Antofagasta, Calama, Iquique, La Serena y Puerto Montt, y mantendrá únicamente la ruta hacia Santiago. La única explicación pública ofrecida ha sido un escueto “proceso de reorganización de la compañía”. No se trata de un exabrupto comercial aislado. Es la consolidación de una tendencia sostenida en el mercado aéreo nacional, que ha ido suprimiendo progresivamente la conectividad directa desde el Biobío hacia el norte (Arica, Iquique, Copiapó, La Serena, Antofagasta y Calama) y hacia el sur (Temuco, Valdivia, Puerto Montt y Punta Arenas), hasta convertir a Santiago en un peaje obligatorio.
Desde la óptica del Derecho Público, este escenario trasciende la mera contingencia del mercado de cabotaje. Compromete garantías constitucionales y obligaciones internacionales que el Estado de Chile asumió voluntariamente, frente a las cuales el silencio regulatorio no es una opción neutral, sino una forma de incumplimiento.
- El desvío de la inversión pública y el menosprecio regional Resulta jurídicamente reprochable y políticamente indignante que el Estado y los Gobiernos Regionales inviertan miles de millones de pesos en infraestructura aeroportuaria de estándar internacional, postergando carteras de proyectos regionales urgentes en salud, vivienda y vialidad, bajo la promesa de la descentralización. Se moderniza el Aeropuerto Carriel Sur para que, sin justificación pública suficiente, las aerolíneas supriman las rutas interregionales y transformen esta infraestructura en una simple pista alimentadora del centralismo capitalino. Las empresas se apropian de los beneficios de la inversión estatal y externalizan los costos hacia los habitantes de regiones.
La Constitución no es indiferente a esta distorsión. Su artículo 3° impone al Estado el deber de promover el fortalecimiento de la regionalización y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, y el artículo 115 eleva a principio básico del gobierno y la administración interior la búsqueda de un desarrollo territorial armónico y equitativo. Una infraestructura financiada por todos que termina sirviendo a una lógica exclusivamente radial, con Santiago como único centro, contradice abiertamente ese mandato.
- Eficacia horizontal de los derechos fundamentales y libre desplazamiento Nuestra dogmática constitucional reconoce la eficacia horizontal de los derechos fundamentales (Drittwirkung): estos no solo obligan al Estado, sino también a los particulares, especialmente a aquellos dotados de un poder fáctico dominante. No es una importación doctrinaria. El artículo 6° inciso segundo de la Constitución dispone que sus preceptos obligan “a toda persona, institución o grupo”, y el artículo 20 hace procedente el recurso de protección contra actos u omisiones arbitrarios o ilegales de cualquier sujeto, público o privado.
El artículo 19 N° 7 letra a) asegura a todas las personas el derecho a trasladarse de un punto a otro de la República. En un país de geografía extrema como el nuestro, donde Concepción dista más de dos mil kilómetros de Calama o de Punta Arenas, el transporte aéreo deja de ser un lujo y se transforma en la condición material de ejercicio de ese derecho. Se nos dirá que las aerolíneas ejercen su libertad para desarrollar actividades económicas (art. 19 N° 21). Es cierto, pero esa libertad se ejerce “respetando las normas legales que la regulen” y no es un derecho absoluto que prevalezca automáticamente sobre los demás. Nadie sostiene que exista un derecho a un vuelo determinado; lo que sostenemos es que, cuando la estructura de un mercado concentrado obliga a los ciudadanos del Biobío a triangular por Santiago para llegar a Iquique o Punta Arenas, se impone un gravamen desproporcionado en tiempo y dinero que afecta el derecho en su esencia, garantía que el artículo 19 N° 26 protege incluso frente al legislador.
- La arbitrariedad de una decisión sin justificación En el Derecho Público, la arbitrariedad se configura cuando una decisión carece de fundamento racional, lógico y proporcional. Las rutas suprimidas conectaban a Concepción con los polos mineros del norte y los centros urbanos del sur, con un flujo estable de trabajadores, profesionales y familias. Frente a ello, la única razón invocada, una genérica “reorganización”, no satisface ningún estándar de justificación. El resultado práctico es que los pasajeros quedan forzados a comprar tramos divididos con escala en Pudahuel, a pagar tarifas más altas y, en muchos casos, dobles tasas de embarque, por una necesidad imperiosa y sin alternativas reales.
Este fenómeno debe ser examinado también desde el derecho de la libre competencia. El Decreto Ley N° 211 sanciona a quien abuse de una posición dominante, y un mercado con pocos actores, altas barreras de entrada y rutas que se abandonan en paralelo es precisamente el tipo de escenario que la autoridad de competencia debe observar con atención. La Fiscalía Nacional Económica cuenta con facultades para realizar estudios de mercado y el Tribunal puede ser requerido por vía consultiva. Que el Sernac haya citado a la empresa por la falta de información a los usuarios es un primer paso, pero insuficiente: el problema no es solo de consumo, sino de estructura de mercado.
- La omisión estatal y el control de convencionalidad Frente a este escenario, el régimen de amplia libertad de rutas y tarifas instaurado por el Decreto Ley N° 2.564 de 1979 ha devenido en una abdicación regulatoria. Pero la desregulación interna no exime al Estado de sus obligaciones internacionales. El artículo 5° inciso segundo de la Constitución impone a todos los órganos del Estado el deber de respetar y promover los derechos garantizados por los tratados ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, y el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados impide invocar el derecho interno para justificar su incumplimiento.
El artículo 22.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagran el derecho de toda persona a circular libremente por el territorio de su Estado. El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en su Observación General N° 27, precisó que los Estados deben asegurar que este derecho esté protegido no solo frente a injerencias públicas, sino también privadas. A su vez, los artículos 1.1 y 2 de la Convención obligan al Estado no solo a respetar, sino a garantizar los derechos y a adecuar su ordenamiento interno para hacerlos efectivos. Garantizar significa prevenir, regular y fiscalizar. Por eso el Estado compromete su responsabilidad internacional no solo por lo que hacen sus agentes, sino también cuando no actúa con la debida diligencia frente a afectaciones provenientes de particulares.
Esa obligación adquiere especial intensidad respecto de privados que prestan servicios de interés público. Cuando el Estado deja en manos del mercado una prestación de la que depende el ejercicio de un derecho, no se desprende de su posición de garante: conserva el deber de regular y fiscalizar a quienes la prestan, y responde si no lo hace. Así, cuando el ejercicio efectivo de un derecho convencional depende de un servicio prestado por un mercado concentrado, la inacción estatal deja de ser prudencia liberal y se convierte en omisión antijurídica. En la misma línea, los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos (2011) establecen como primer pilar el deber estatal de proteger frente a los abusos cometidos por empresas, mediante políticas, regulación y fiscalización efectivas.
Aquí cobra pleno sentido el control de convencionalidad. Derivado de los artículos 1.1 y 2 de la Convención y, en nuestro ordenamiento, del artículo 5° de la Constitución, este control no es tarea exclusiva de los jueces: obliga a cada órgano del Estado, en el ámbito de sus competencias, a interpretar y aplicar el derecho interno conforme a la Convención. Ello tiene consecuencias concretas: la Junta de Aeronáutica Civil y el Ministerio de Transportes deben ejercer sus atribuciones con un enfoque de garantía del derecho de circulación; la Fiscalía Nacional Económica debe evaluar la estructura del mercado interregional; los tribunales, al conocer de acciones constitucionales, deben ponderar la Convención como parámetro de control; y el legislador está llamado a adecuar el marco normativo, por ejemplo mediante obligaciones de servicio público para rutas interregionales esenciales, figura que la Unión Europea contempla desde hace décadas en su reglamentación aérea. Mientras nada de esto ocurra, la inacción del Ministerio de Transportes, de la Junta de Aeronáutica Civil y de los organismos de defensa económica constituye una omisión que deja en la indefensión a los usuarios de regiones.
- El derecho indubitado del Biobío y la fractura humana Finalmente, el derecho no puede ser ciego ante el dolor social. Los habitantes de la Región del Biobío tienen un derecho indubitado a un trato territorial equitativo. La injusticia de esta medida se profundiza al observar los enormes sacrificios que deben hacer miles de chilenos y chilenas de la zona: trabajadores mineros con sistemas de turno, profesionales y familias que ahora deben soportar el alejamiento prolongado de sus seres queridos, la pérdida de valiosas horas de descanso y, en el peor de los casos, la pérdida de fuentes laborales. Obligar a las regiones a este confinamiento de facto, encareciendo su movilidad en beneficio de los balances corporativos, es incompatible con un Estado de Derecho que se dice descentralizado.
El Código Aeronáutico parte por afirmar que el Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio. Esa soberanía no es un título decorativo: conlleva responsabilidad. La conectividad del país no puede seguir secuestrada por el cálculo de un oligopolio que vuela de espaldas a las regiones, ni por un Estado que, teniendo las herramientas jurídicas para impedirlo, decide mirar hacia otro lado.
