Sergio Fuenzalida Bascuñán, Académico UCEN.
La propuesta constitucional contiene en el capítulo referido a Derechos Fundamentales y Garantías al menos 94 derechos. De estos, calculo que solo 46 de ellos remiten su regulación a la ley y en buena parte de ellos esa remisión refiere a solo algunos aspectos del derecho en cuestión. Y a ello se agrega que no existe norma (salvo remotamente el Artículo 265) de la cual se pueda derivar una reserva legal de tipo general en materia de derechos fundamentales.
Esta cuestión no es baladí tratándose de eventuales restricciones a los derechos fundamentales. La Convención Americana de Derechos Humanos dispone que, en relación con las restricciones permitidas al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en el tratado, no pueden éstas ser establecidas sino conforme a leyes. Y la Corte Interamericana ha interpretado dicho artículo señalando que la palabra ley significa norma jurídica de carácter general, emanada de los órganos legislativos y democráticamente elegidos, elaborada según el procedimiento previsto para la formación de las leyes.
Esta norma convencional se inspira en un principio clave del régimen democrático que nos indica que solo el órgano legislativo -donde están presentes todas las expresiones de la soberanía popular- es el auténticamente legitimado para regular, al menos en sus bases esenciales, los derechos fundamentales. Lo que no es válido solo en caso de restricción sino también para desarrollar y ajustar el contenido y alcance de nuestros derechos.
Ahora volvamos sobre el texto constitucional que estamos llamados a aprobar o rechazar el 4 de septiembre próximo. Miremos específicamente cómo regula la potestad reglamentaria. Para ello, como es obvio, hay que hacer referencia a la otra potestad normativa, la legal, a cargo del Poder Legislativo.
La Propuesta de Constitución hace referencia en su artículo 264 que “Solo en virtud de una ley se puede” regular un listado de materias que ahí se establecen. Posteriormente, el mismo texto en su Artículo 287 h), dispone que “Serán atribuciones de la Presidenta o Presidente de la República”, entre otras, “Ejercer la potestad reglamentaria de conformidad con esta Constitución y la ley”. Y, en relación con esta potestad, el artículo siguiente consagra dos reglas que son claves: 1) La Presidenta o Presidente de la República puede ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no estén reservadas exclusivamente a la ley; 2) Cuando sean aplicables reglas de rango legal y reglamentario, primará la ley en caso de contradicción.
De aquí surgen algunas cuestiones que precisamente han sido objeto de amplio debate. La primera refiere a si la norma que fija las atribuciones normativas al Poder Legislativo establece un régimen de dominio máximo o mínimo legal. La segunda, refiere al espacio que la propuesta constitucional entrega a la potestad reglamentaria autónoma del Presidencia de la República. Y, la tercera cuestión, dependiendo de las respuestas a las dos primeras, apunta a cómo se compatibiliza ambas potestades normativas.
En relación con lo primero, creo que la respuesta es la segunda opción (régimen mínimo). Esto se concluye a partir de la literalidad de la norma y su evidente reiteración del encabezado de la norma homóloga de la Constitución del 25. Pero hay una diferencia importante con esa Constitución. La referencia a la potestad reglamentaria del Presidente allí se limitaba a la ejecución de las leyes. La potestad reglamentaria autónoma no estaba constitucionalmente consagrada.
Sobre el segundo punto, esto es, al ámbito que el texto propuesto entrega a la potestad reglamentaria autónoma, aquí la regla opera de manera residual: son objeto de la potestad autónoma todas aquellas materias que no están reservadas exclusivamente a la ley. Es decir, un amplio espectro. Aquí podríamos incluir, en relación con la materia que estamos analizando, todos aquellos derechos fundamentales que no están sujetos a la reserva legal.
Y, en relación con la tercera pregunta que nos formulábamos. Pienso que tanto el Poder Ejecutivo como el Poder Legislativo tienen competencia para regular aquellas materias no reservadas a la ley. Con la salvedad, que, existiendo en una materia una norma legal y una norma reglamentaria, prima la ley en caso de contradicción.
Esto, como es natural, da paso a importantes preguntas. Aquí solo nos haremos cargo de algunas cuestiones. En primer lugar, nos podemos preguntar si operará una suerte de clausura para la potestad reglamentaria una vez que el legislador ha arreglado una materia. Es de esperar que sí, pero no me parece claro a partir de las normas que estamos comentando. A partir de las normas constitucionales se puede interpretar que el Ejecutivo puede intervenir en todos los intersticios que la ley deja abierta. O, más aún, podría entenderse que podría derogar algunas normas legales en materias de competencia común. Esto abre, me parece, un espacio de incertidumbre jurídica y podría dar lugar a fuertes disputas institucionales entre los poderes ejecutivo y legislativo.
Pero volvamos sobre los derechos fundamentales a luz de lo dicho hasta ahora. A propósito de ellos, podemos identificar varias normas del texto constitucional que consagran derechos fundamentales y que podrían ser reguladas en principio por la vía potestad reglamentaria autónoma. Lo cual se reafirma a partir del Artículo 20 que consagra que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para lograr de manera progresiva la plena satisfacción de los derechos fundamentales. Y en esto hay que advertir algo importante. La consagración de derechos fundamentales, junto con marcar límites al poder del Estado, también confiere títulos de intervención al mismo en su dimensión de garantía, pudiendo entrar en colisión con otro tipo de derechos o intereses de las personas.
Nombraré para los efectos de esta columna aquellos derechos que no estando sujetos a reserva legal podrían generar eventuales zonas de conflicto con otras esferas de protección legal o con intereses sociales o particulares. Se trata del derecho a la ciudad, con la salvedad que la regulación del derecho de propiedad está regulado por ley; el derecho a vivir en entornos seguros y libres de violencia; la garantía del derecho a la alimentación sana y adecuada, como la garantía de un comercio justo en esta materia y de sistemas alimentarios ecológicamente responsables; el derecho al uso tradicional de las aguas por parte de los pueblos y naciones indígenas; el derecho a un mínimo vital de energía asequible y segura; el derecho de los pueblos y naciones indígenas a la identidad cultural y reconocimiento y respeto de sus cosmovisiones, formas de vida e instituciones propias; el derecho a la consulta indígena; el derecho al consentimiento libre, previo e informado indígena en el ámbito regional; el derecho de los pueblos y naciones indígenas a sus tierras, territorios y recursos, lo que incluye el deber del Estado de establecer instrumentos jurídicos eficaces para su catastro, regularización, demarcación, titulación, reparación y restitución (con la salvedad de la reserva legal sobre la propiedad privada, ya dicha); la garantía a la interrelación armónica y el respeto de todas las expresiones simbólicas, culturales y patrimoniales; el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y el derecho al aire limpio durante todo el ciclo de vida de las personas (salvo aquellos aspectos que impliquen restricciones al ejercicio de determinados derechos para proteger el medioambiente y la naturaleza, los que sí deben estar regulados por ley). Ello sin contar los derechos reconocidos a la naturaleza y el derecho de los animales a vivir una vida libre de maltrato (con la salvedad señalada sobre el derecho de propiedad).
Como se puede ver, es ancho el campo de intervención presidencial que se establece en la materia. Esto, creo, puede tener importantes consecuencias. Puede abrir un margen importante de inestabilidad normativa y de discrecionalidad presidencial. Puede crear una zona de tensión con el Poder Legislativo por su competencia concurrente en estas materias, y, dar pie a posibles infracciones a los estándares interamericanos al menos en lo que implica restricciones a derechos convencionales.
En este contexto, resultará crucial el contrapeso que pueda ejercer la Contraloría General de la República, la Corte Constitucional y los tribunales de justicia en la materia.
