Jorge Vitar C. Abogado, Doctorando en Derecho por la Universidad de Alcalá de Henares, Profesor de derecho penal y procesal penal.
En la actualidad, la publicidad procesal es considerada un requisito básico del debido proceso y de lo que puede entenderse como un juicio justo. En términos más generales, la publicidad es uno de los pilares de la democracia y del Estado de derecho. Por ello, como principio, ha sido incorporado en diversos catálogos de derechos fundamentales, como el Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto de San José de Costa Rica. Dada su relevancia es muy importante que se encuentre reconocida expresamente en el nuevo texto constitucional chileno, como lo hace el artículo 24.2 de la Constitución española de 1978.
El primer informe de la Comisión de Sistemas de Justicia de la Convención Constitucional contenía en el inciso primero de su artículo 12, dentro del apartado de los principios del Sistema Nacional de Justicia, una correcta consagración de la publicidad en materia procesal, al señalar que: “Todas las etapas de los procedimientos y las resoluciones judiciales son públicas. Excepcionalmente, la ley podrá establecer su reserva o secreto en aquellos casos en que la publicidad pueda significar un peligro grave de afectación a la integridad e intimidad de las personas”.
Sin embargo, pocas horas antes de que la Convención se abocara en la sesión plenaria Nro. 57 a debatir la aprobación en particular de los artículos contenidos en el informe de la Comisión, se le hizo llegar a los y las constituyentes un correo electrónico con cuestionamientos a tal iniciativa y cuyo contenido fue difundido íntegramente por medios de prensa digitales (el texto completo de la comunicación puede consultarse en https://www.ex-ante.cl/el-correo-que-enviaron-los-fiscales-a-la-convencion-advirtiendo-grave-error-tecnico-en-cambio-al-sistema-judicial/).
En lo medular, la misiva hacía referencia a las supuestas deficiencias del inciso primeo arriba transcrito, ya que a entender de quien la suscribió impediría que en materia penal se pudieran dictar resoluciones judiciales intrusivas, tales como interceptaciones telefónicas o autorizaciones de entrada y registro, sin conocimiento previo del afectado, puesto que el aludido artículo 12 hacía una referencia amplia a la publicidad de los procedimientos y de las resoluciones judiciales. Teniendo a la vista y tomando en consideración el antecedente expuesto, finalmente el pleno rechazó el citado inciso primero con 72 votos a favor, 46 en contra y 32 abstenciones.
El rechazo de la norma en cuestión resulta cuestionable por dos razones, una que tiene que ver con la errónea justificación que expone el remitente del correo, y otra, directamente relacionada con el procedimiento de toma de decisiones al interior de la Convención Constitucional.
En primer lugar, el cuestionamiento al inciso primero del artículo 12 del informe de la Comisión de Sistemas de Justicia no se hace cargo correctamente de la significación jurídica que tiene un principio en contraposición a una regla. Bien sabido es que como remarca ALEXY los principios son mandatos de optimización, mandatos que están dirigidos a la realización de algo en la mayor medida posible, pero siempre de conformidad con las posibilidades fácticas y jurídicas, por lo que puede cumplirse en diferente grado. Para el caso en particular de la publicidad, la legislación puede considerar, fuera de toda duda, grupos de casos en los que la publicidad sea limitada o restringida, sin que por ello dichas reglas queden fuera de su pedigree o que, en palabras de HART, se aparten de los criterios establecidos por la regla de reconocimiento.
De haberse aprobado por los 2/3 la norma del inciso primero que consagraba la publicidad en los mismos términos en que estaba redactada en el informe de la Comisión, ¿alguien podría haber sostenido fundadamente que desde ese momento devenían inconstitucionales las reglas contenidas en la normativa procesal tanto penal como civil que autorizan en determinadas situaciones muy excepcionales la realización de diligencias sin previa notificación del demandado o imputado? La respuesta categórica es que no porque, entre otras razones sistemáticas, las reglas que introducen tales limitaciones a la publicidad lejos de afectar el valor de la justicia (juicio justo) que inspira a su vez el principio de publicidad, lo refuerza. En efecto, no se puede sino identificar como juicio justo aquel en el que ya sea el demandante o el Estado (en sede civil o penal, respectivamente) pueden realizar acciones que permitan alcanzar fines procedimentales lícitos, como el de asegurar la integridad del patrimonio de un (actual o futuro) demandado o la obtención de evidencias incriminatorias en contra de un imputado, y no a la inversa. Por lo demás, si se optara por recurrir a la conocida ponderación de los principios que popularizara ALEXY, para objetar tal conclusión se debiese necesariamente encontrar en el ordenamiento constitucional a lo menos un principio (pero un principio y no una regla), que estuviera en contraposición con la publicidad, y eso, no ocurre.
La segunda razón para estar en contra de la negativa a aprobar el inciso relativo a la publicidad es de orden práctico. El artículo 12 de la propuesta contenía tres incisos. Los incisos segundo y tercero fueron aprobados con más de 103 votos cada uno (superaron el quorum de los 2/3) por lo que pasan directamente a integrar el conjunto de normas con las que deberá trabajar la futura comisión de armonización. El inciso primero, en cambio, por obtener una votación inferior a la mayoría absoluta (de 78 requeridos solo obtuvo 72) no vuelve a la Comisión de origen para su reformulación, sino que lisa y llanamente queda descartado del proceso constituyente. Con particular agudeza el constituyente Manuel WOLDARSKY parece haber advertido durante la sesión el indeseable desenlace, pidiendo la palabra y planteando como cuestión reglamentaria que por el rechazo del inciso primero no procedía someter a votación los siguientes incisos del artículo 12, pero su postura no prosperó.
Con todo, el mecanismo correcto para no producir el nefasto efecto de abolir la publicidad era mantener y aprobar el artículo en su redacción original en atención a los argumentos expuestos más arriba o, en su lugar, proponer una indicación sustitutiva o aditiva a dicho inciso primero y no abogar en cambio por su supresión o derechamente sugerir su rechazo, como se lee de la carta dirigida a los y las constituyentes, de manera tal que el citado principio quedara entregado a su suerte.
Lo anterior corre por cuenta de quienes se apresuraron en denunciar los abominables males que se dejarían caer sobre nuestro país de aprobarse la disposición, pero indudablemente no se previó el resultado. Aun cuando al interior de la Comisión se encuentre alguna fórmula reglamentaria que habilite para reponer la referencia a la publicidad y así incluirla en la propuesta final de nueva Constitución, este desafortunado episodio debe servir como advertencia para el debido cuidado que deben tener quienes atolondradamente levanten altisonantes objeciones al trabajo del órgano constituyente y lo más importante, en caso de hacerlo, acierten en las propuestas de solución.
