Por Andrea Díaz-Muñoz Bagolini. Abogada de la Universidad de Chile, Máster en Derechos Fundamentales de la U. de Jaén, jueza preferente de Responsabilidad Penal Adolescente y jueza titular del Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago.
Sabemos que el recurso de protección se encuentra regulado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile y en el Auto Acordado dictado por la Excma. Corte Suprema que norma su tramitación.
Esta controversia surge en lo que dice relación con la interposición de tal recurso en la situación que una patología o enfermedad se comprenda incluida en el listado Ges o Auge, pero el medicamento que prescriba el especialista tratante, no se encuentre en el listado de la canasta respectiva, lo que implica que una persona no pueda obtener el tratamiento idóneo.
Al respecto, resulta procedente recordar que el Régimen de Garantías en Salud (que son aquellos beneficios que corresponde otorgar en forma obligatoria si la persona sufre las enfermedades que detalla), fue creado en mérito de la Ley N° 19.966 (publicación D.O el 3 de septiembre de 2004). Según dispone el artículo 1 de dicha ley, lo define como ” El Régimen General de Garantías en Salud, en adelante el Régimen General de Garantías, es un instrumento de regulación sanitaria que forma parte integrante del Régimen de Prestaciones de Salud a que se refiere el artículo 4º de la ley Nº18.469, elaborado de acuerdo al Plan Nacional de Salud y a los recursos de que disponga el país. Establecerá las prestaciones de carácter promocional, preventivo, curativo, de rehabilitación y paliativo, y los programas que el Fondo Nacional de Salud deberá cubrir a sus respectivos beneficiarios, en su modalidad de atención institucional, conforme a lo establecido en la ley Nº 18.469.”
En síntesis, el denominado Ges fue creado y regulado como un “derecho” para los usuarios, por lo tanto, no es una mera concesión del sistema de salud para los usuarios e incluye a toda la población. Así, tanto Fonasa como las isapres se encuentran obligadas a otorgar dichos beneficios a quienes cumplan con los requisitos para acceder a ellas. No es facultativo para tales instituciones, lo que se corrobora por el propio tenor literal del artículo segundo de la primera ley citada al disponer que: ….”El Fondo Nacional de Salud y las Instituciones de Salud Previsional deberán asegurar obligatoriamente dichas garantías a sus respectivos beneficiarios.
Las Garantías Explícitas en Salud serán constitutivas de derechos para los beneficiarios y su cumplimiento podrá ser exigido por éstos ante el Fondo Nacional de Salud o las Instituciones de Salud Previsional, la Superintendencia de Salud y las demás instancias que correspondan”.
Advertido lo anterior, entonces cabe concluir que, si bien el Ges fue creado por ley, el catálogo de enfermedades que faculta acceder a este sistema se ha generado por Decretos supremos. Es así, que después de varias regulaciones, el Decreto Nro. 22 de fecha 1 de julio de 2019, aumentó a 85 los problemas de salud cubiertos.
La llamada “canasta de medicamentos” que regula el Ges o Auge resultan ser procedentes para aquellas enfermedades que constan en el catálogo creado para su procedencia, lo que consiste en un requisito sine qua non para poder acceder a las prestaciones que han sido determinadas por la autoridad administrativa de índole sanitaria.
¿Qué sucede entonces si pese a que la enfermedad se encuentra incluida dentro de aquellas 85 probabilidades que ha determinado la autoridad sanitaria, el medicamento o tratamiento no se encuentra incluido en la canasta GES? ¿Cuál es el derecho que acá debe privilegiarse? O decirlo en términos más claros, ¿es posible permitir que una persona muera o se agrave por no tener los medicamentos que requiera su enfermedad reconocida por Ges o Auge, por razones económicas o de índole administrativo?
AL respecto, la Excma. Corte Suprema en sentencia 154.769-2020 de fecha 15 de enero del año en curso, asienta una vez más la jurisprudencia que ya ha sido reiterada a través de diversos fallos, acogiendo de esta forma el recurso de protección que se había interpuesto a favor de una persona que padecía una enfermedad y se había negado un medicamento llamado “enzalutamida” ordenado por el especialista tratante que no estaba incluida en la canasta. De esta forma, la Tercera Sala revocó la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, obligando a Minsal y Fonasa a otorgar al recurrente el financiamiento de su enfermedad.
Para tal efecto, pondera nuestro máximo tribunal que “..es preciso considerar que, si bien es cierto los miramientos de orden económico constituyen un factor a considerar por la autoridad pública al adoptar una decisión, no lo es menos que ellas no debieran invocarse cuando está comprometido el derecho a la vida y a la integridad física o psíquica de una persona, derecho consagrado en la norma de mayor nivel jerárquico en el ordenamiento jurídico, esto es, en la Constitución Política de la República. En este orden de consideraciones, no se puede soslayar que, conforme al principio de supremacía constitucional, ella prevalece respecto de los distintos cuerpos normativos citados por los recurridos –como las Leyes N.º. 18.469 y 19.966 y el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2005, del Ministerio de Salud, que fija un texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N°2.763 de 1979, y de las leyes números 18.933 y 18.469. De allí que, conforme reza el inciso primero del artículo 6º de la Constitución Política, sus preceptos son obligatorios para los titulares o integrantes de los órganos de Estado, incluida por cierto esta Magistratura. Si el rol de esta Corte es velar por la aplicación de las garantías constitucionales y de los derechos esenciales que emanan de la persona humana, ella no puede excusarse de otorgar la cautela urgente que le es requerida si el derecho a la vida se ve amenazado. Negarse a hacerlo bajo el pretexto de que normas de inferior jerarquía se lo impiden, importa desconocer que la Constitución Política de la República es la norma jurídica a la cual el resto del ordenamiento jurídico se debe someter. El caso en cuestión dice relación con la aplicación directa de la Constitución Política, no con el modelamiento de políticas públicas”.
Entonces, el derecho a la vida y a la integridad física no puede ser inferior a razones estrictamente económicas. Más aún, cuando se trata de derechos reconocidos y consagrados en nuestra Carta Fundamental, como lo es el derecho a la vida, por el principio de supremacía constitucional no puede tener menor valor que aquellas reguladas con carácter reglamentario, como sucede con el listado de medicamentos de la canasta referida.
Así por lo demás lo asienta el considerando décimo al establecer : “pues la misma Guía del Minsal reconoce el efecto de sobrevida del remedio y un Comité Oncológico lo ha prescrito como única opción, por lo que la negativa cuestionada impide cumplir efectivamente con la garantía de acceso y protección financiera establecida en el Régimen General de Garantías de Salud, puesto que brindarle al paciente un tratamiento incompleto no lo encaminará de modo alguno en el restablecimiento de su salud o al menos a una extensión de su sobrevida”.
Así, define posteriormente que la decisión del Minsal de rechazar otorgarle el medicamento antes señalado carece de razonabilidad suficiente, lo que lo torna en arbitrario, arguyendo que también se acoge en contra de Fonasa, pues a él le corresponde financiar el medicamento, máxime cuando arguyeron razones económicas que implicó que constituyera una verdadera amenaza al derecho a la vida del recurrente.
En relación a la eventual crítica que, si por vía jurisprudencial se podría estar involucrando en políticas públicas, o disponiendo una ampliación de lo que debe extenderse por patologías Ges y los tratamientos y medicamentos adecuados, la Excma. Corte Suprema se encarga de señalar que lo resuelto corresponde a una facultad propia de dicho tribunal, que en ningún caso define la implementación y diseño de políticas públicas. Y así efectivamente resulta ser, pues concluir lo contrario, implicaría incluso una clara vulneración al principio de inexcusabilidad que implicaría dejar en la más absoluta indefensión a los recurrentes.
