Sara Moreno Fernández es Doctora en Derecho por la Universidad de Chile, Chile. Abogada, Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Paris Ouest La Défense (Francia) y la Universidad de Chile. Profesora de Derecho Comercial. Desarrolla investigación en las áreas de derecho societario, propiedad industrial y derecho de los alimentos. Directora área de Derecho Privado Universidad Central.
El nuevo artículo 135 de la Constitución Política de la República dispone en su último inciso que la nueva Constitución -que será sometida a plebiscito- deberá respetar los tratados internacionales ratificados por Chile que estén vigentes. A pesar de esta indicación –o tal vez, a causa de ella-, en esta campaña presidencial distintos sectores políticos han planteado que es necesario revisar o denunciar algunos tratados internacionales. Por ejemplo, José Antonio Kast ha planteado -aunque se retractó después-, que “se saldrá de la ONU”, lo que jurídicamente significa denunciar la Carta de Naciones Unidas de 1945. Pero fuera del folclor, existe una real preocupación política acerca de la legitimidad de los límites preestablecidos por algunos de los tratados internacionales suscritos por Chile. Es por ello que Gabriel Boric, el otro candidato a la presidencia, ha manifestado su inquietud al respecto y ha propuesto revisar los Tratados de Libre Comercio, pues podrían, a su juicio, ser problemáticos para el desarrollo de nuestras políticas públicas futuras.
Lo primero que hay que precisar es que revisar no es denunciar. En efecto, no se plantea aquí salirse de los Tratados de Libre Comercio suscritos por Chile, sino que examinarlos y eventualmente solicitar modificaciones. Al tenor del artículo 41 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, esto es posible, en ciertas condiciones y necesariamente a través de una negociación entre las Partes, lo que deja pensar que el proceso debiera ser difícil, y su éxito incierto.
Ahora bien, respecto al fondo, los Tratados de Libre Comercio (en adelante TLC) que ha suscrito Chile desde el retorno a la democracia tienen efectivamente una lógica económica liberal, pues persiguen el objetivo de promover la inserción de nuestro país en el comercio internacional. Cuestión que como todos sabemos, se ha logrado con bastante éxito. Por otro lado, hay que reconocer que la apertura de nuestra economía al mercado internacional a través de esos instrumentos internacionales, tiene una evidente aptitud a impactar el diseño e implementación de políticas públicas futuras. Por ende, a priori, la idea de la revisión de los TLC no parece ser tan arbitraria ni tan descabellada. Pero, ¿es realmente necesario hacerlo? ¿No será esto, un falso problema, producto de una visión pesimista del conjunto normativo inexpugnable que constituyen los tratados internacionales?
La pregunta es pertinente porque en nuestro ordenamiento jurídico, los TLC deben necesariamente ser entendidos en conjunto con los otros tratados e instrumentos internacionales suscritos por Chile. Es decir, las obligaciones que establecen los TLCs deben ser interpretadas y cumplidas en consideración al resto de las obligaciones internacionales de nuestro país. Teóricamente al menos, exceptuando los instrumentos que refieren a los Derechos Humanos, todos los demás tratados tienen la misma fuerza normativa, creando así una constelación de obligaciones que debieran organizarse en sistema. Debieran conversar entre ellas.
Tomemos el ejemplo del efecto de los TLC sobre el comercio de productos agrícolas. En este rubro, la celebración Acuerdo sobre la Agricultura en 1995 dio el tono definitivo de lo que serían los instrumentos internacionales comerciales en esta materia. Este documento está orientado a mejorar el acceso a los mercados (disminución de las restricciones al comercio como los aranceles de importación); reducir hasta eliminar todas las formas de subvenciones a la exportación; y reducir los subsidios domésticos que distorsionan el comercio, todos objetivos que articulan los TLCs. Naturalmente, estas medidas crean un contexto económico favorable a la agroindustria, que tiene sistemas de producción que crean una serie de externalidades negativas, varias de las cuales son ambientales. Pues bien, todo este bagaje normativo comercial coexiste en la categoría de tratados internacionales con otros instrumentos que provienen del ámbito ambiental, como por ejemplo, el Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (en adelante MSF), o el Convenio para la Biodiversidad (en adelante CBD). En el caso de este último cuerpo normativo, su artículo 22 dispone que en principio sus disposiciones no debieran afectar los derechos u obligaciones de alguna de las Partes derivados de cualquier acuerdo internacional existente. Sin embargo, esta misma disposición establece una importante excepción, en cuanto si el ejercicio de los derechos y cumplimientos de las obligaciones derivadas de otro instrumento internacional puede (es decir, tiene la aptitud a) causar graves daños o poner en peligro la diversidad biológica, el Estado Parte tendría derecho a “afectarlos”, por lo que entendemos, limitarlos o eventualmente eliminarlos. Por otro lado, el MSF dispone en su artículo 2, que los países miembros tienen derecho a adoptar las medidas que estimen necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales, creando así una hipótesis general en la que un Estado podría ejercer el derecho a limitar o evitar el cumplimiento de otros instrumentos que afecte los seres vivos que habitan nuestro país.
Obviamente, numerosos artículos de acuerdos y convenios internacionales entran en conflicto con las disposiciones esenciales de los instrumentos internacionales de libre comercio, y habría entonces que arbitrar entre los bienes jurídicos protegidos por ellos. Por lo tanto, no sería necesario revisar y renegociar los TLCs, pues éstos tienen que aplicarse en armonía con las otras obligaciones internacionales vigentes. En esa disputa, si quisiéramos llegar al próximo siglo –como especie-, debiéramos priorizar por supuesto las disposiciones que protegen el medioambiente y los otros seres vivos en general, y este criterio –como criterio preeminente- debiera de alguna forma, constar claramente en nuestra nueva Constitución.
