Por María Angélica Benavides Casals. Doctora en Derecho por la Universidad del Sarre, Alemania. Abogada y Licenciada en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Máster en Derecho Europeo y Diplomada en Derecho Europeo con mención en Derechos Humanos en la Universidad del Sarre, Alemania. Abogada integrante de la Corte Suprema. Miembro del Claustro Doctoral de la Universidad Central.
En el marco de la discusión constitucional, el Derecho Internacional será de intensa y extendida conversación. El país ha avanzado en su inclusión en el ámbito internacional mediante diversos instrumentos convencionales y el ingreso a distintas organizaciones. Sin duda, este compromiso con el Derecho Internacional constituye un acervo que nos ha llevado a importantes grados de desarrollo en distintas áreas, desde los Derechos Humanos hasta el comercio.
El decidido compromiso con el Derecho Internacional no tiene correlato en la regulación constitucional actual, la que se presenta como precaria en diversos sentidos. Uno de ellos es el tratamiento de las fuentes. La actual Constitución sólo se hace cargo de los tratados internacionales, señalando quién conduce las negociaciones, su ratificación, la aprobación por parte del Congreso, la obligación de respetar las normas convencionales en materia de DDHH, y el control de constitucionalidad. Sin embargo, calla sobre las otras fuentes. Así la Constitución no se hace cargo de la forma de cumplimiento de las sentencias internacionales y la recepción de ciertos principios ni de la costumbre internacional.
En relación con la costumbre, el caso chileno no es una excepción. En derecho constitucional comparado existen diversas aproximaciones a esta fuente. Están aquellas que no la integran como la constitución francesa y la holandesa; las que la mencionan como la italiana; y aquellas que sin mencionarlas explícitamente las cortes constitucionales la han entendido comprendidas en el marco constitucional, tal es el caso de la constitución alemana.
Esta falta de referencia explícita en la mayoría de las constituciones, obedece a una característica propia de la costumbre. Es una fuente jurídica compleja. Sus contornos están dados por los consabidos dos elementos que la constituyen. La opinio iuris y la práctica. Importantes discusiones y extensos estudios se dan en el seno de jurisdicciones internacionales para tener una costumbre como existente. Su propia naturaleza, que es no estar escrita, dificulta conocer y definir su contenido exacto.
Chile ha hecho un tránsito hacia el reconocimiento de parte de la costumbre internacional, en materia de DDHH, especialmente en materia de delitos de lesa humanidad y su imprescriptibilidad. La judicatura la incorporó como parte del sistema jurídico nacional, directamente aplicable e hizo posible la sanción de crímenes cometidos durante la dictadura.
Sin perjuicio de este avance, logrado sin referencia constitucional alguna, el tema que se abre en la presente discusión es la conveniencia de incorporarla considerando que la costumbre puede regular diversos ámbitos jurídicos, desde las inversiones hasta el medioambiente. Esto junto a la dificultad de definir su contenido y alcance genera una cantidad de interrogantes que deben ser despejadas en la discusión.
Así por ejemplo, las consecuencias de incorporar una norma consuetudinaria en temas presupuestarios –en materia de tratados esta discusión puede darse en el Congreso cuando se aprueba-; qué operador nacional definirá que Chile no se ha constituido como persistente objetor si las relaciones internacionales las continuase conduciendo el ejecutivo; cuáles serán las consecuencias normativas de una incorporación automática para el resto del orden jurídico y desde cuándo se considerará para efectos de la vigencia de esas normas nacionales; qué grado de discusión democrática podríamos tener si no habrá órgano interno que se pronuncie en una acabada discusión sobre los efectos de tal o cual costumbre –lo que también hace el congreso en el caso de los tratados-; cuál será el control constitucional previo a su incorporación –idea que no está desechada actualmente en materia de tratados-; qué parámetro de consentimiento aplicará el operador que incorpore la norma –el mero silencio o requerirá de actos positivos de compromiso con una costumbre determinada.
Las interrogantes frente a esta fuente del derecho internacional y su regulación constitucional deben dar cuenta de una profunda discusión en el seno de la convención. Será, esperamos, una discusión fina, técnica y que de cuenta del gran consenso en materia de compromiso internacional, cuidando la debida certeza jurídica, la cual no siempre está presente en la costumbre.
