Créditos Imagen : Poder Judicial, foto referencial.

Jorge Vitar Cáceres. Abogado, profesor del Departamento de Derecho Penal de la U. Diego Portales.

La profesora María Magdalena Ossandón, en su libro “La formulación de los tipos penales”, afirma que cualquiera sea el ordenamiento jurídico de que se trate, parece inevitable tener que hablar de una crisis de la legislación, la que se prolonga en el tiempo y en los diversos países, con leyes que adolecen de múltiples defectos y carencias, de una extensión desmesurada y falta de calidad técnica. Más allá de su aguda crítica, hay una frase de su obra que me gustaría destacar: “Sólo si se conocen el alcance y las limitaciones de la técnica legislativa es posible construir una política legislativa realista, sin exigir a la ley más de lo que puede ofrecer ni conformarse con menos de lo que rinden sus posibilidades”.

Entre las dos situaciones que contiene el pasaje transcrito, que podríamos todos asumir como razonable, hay una distancia crucial. Si la ley no cumple con la expectativa mínima de lo que la misma puede (y debe) ofrecer y ese mínimo queda representado por el cumplimiento de los principios contenidos en la Constitución, la ley caerá por inconstitucional. Si, en cambio, lo que resulta defraudado es que la ley no cumpla con las expectativas de lo que el intérprete de la ley (el juez) estima que se debe o no se debe castigar como delito, pero la misma ley demuestra cumplir con ese mínimo constitucional, aun cuando no satisfaga la pretensión del intérprete, la ley –o más bien el legislativo como su creador- resultará triunfante.

A pesar de ser situaciones nítidamente distintas, el artículo 318 del Código Penal (en adelante CP) actualmente está siendo objeto de los dos embates de manera simultánea: se le exige “lo menos” pero a la vez se le exige más allá de “lo más”. Desde que el legislador ha reafirmado con ocasión de la dictación de la reciente ley 21.240 que se debe castigar penalmente a quienes circulen en la vía pública en tiempos de pandemia, quebrantando las cuarentenas y los toques de queda por razones sanitarias, sin contar con permisos temporales ni salvoconductos correspondientes (lo que fluye con claridad si se revisa la historia de la ley), al art. 318 del CP se le achaca, por una parte, no ajustarse a los principios contenidos en la Constitución –y por ende no cumplir “lo menos”-, lo que es legítimo de plantear; pero, al mismo tiempo, hay quienes no asumen que sea procedente aplicar el artículo 318 del CP a quien vulnera los aislamientos sanitarios, es decir, el cuestionamiento va más allá de “lo más”; y eso no es legítimo: en ese escenario debe primar la autonomía legislativa.

En este contexto, viene muy al caso destacar que el requerimiento de inaplicabilidad presentado ante el Tribunal Constitucional por la jueza Andrea Díaz-Muñoz, titular del Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago y que fuera acogido a tramitación hace muy pocos días por el Tribunal Constitucional, está planteado en términos muy correctos. Como la magistrada requirente parece tener muy en claro que no es procedente objetar la intención legislativa de aplicar el artículo 318 del CP a quienes infringen las cuarentenas y los toques de queda o, lo que es lo mismo, no puede exigir a la ley más allá de “lo más”, elige bien y se limita a instar por la inaplicabilidad del precepto legal invocando una supuesta infracción a principios constitucionales, o sea, exigiendo “lo menos”. Por supuesto que el requerimiento de inaplicabilidad en ninguna parte admite dicha motivación, pero se puede deducir si se entiende bien el mecanismo utilizado por la jueza recurrente.

El punto aquí es el siguiente: no tendría sentido reclamar de la inconstitucionalidad del art, 318 si el hecho fuera que dicho tipo penal no es aplicable a quienes infringen cuarentenas y toque de queda por razones sanitarias (núcleo fáctico del requerimiento del fiscal), ya que en ese caso la solución surge de manera automática: absolver al imputado por tal conducta. En otras palabras, si la conducta contenida en el requerimiento monitorio del ministerio público –que consiste precisamente en infringir cuarentenas y toques de queda- no se pudiera subsumir en el art. 318 del CP, entonces bastaría seguir adelante con la tramitación del caso, celebrar el juicio simplificado de acuerdo a la ley procesal penal y dictar sentencia absolutoria interpretando el tipo penal en términos restrictivos (o recurriendo, por ejemplo, al pretexto de que se podría apreciar como un delito de peligro concreto); pero, precisamente porque, contrario a aquello, hay muy buenas razones para afirmar que la acción de quien infringe cuarentenas y toques de queda en tiempos de catástrofe, pandemia o contagio puede de suyo ser subsumida en el art. 318 del CP, no queda otro camino a la jueza recurrente–en el evento que quisiera optar por no condenar al infractor aun cuando la evidencia en su contra fuera contundente- que abogar por la inaplicabilidad de tal disposición legal. Una consideración adicional para reforzar lo anterior es que la jueza, en el caso en concreto, junto con rechazar el requerimiento monitorio, ha fijado una audiencia para continuar con la tramitación del procedimiento simplificado.

Lo importante, en lo que viene, es que el Tribunal Constitucional proceda también respetando el esquema descrito, o sea, que al conocer y resolver el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, se avoque solo a fijar su atención en lo que hemos llamado “lo menos”, es decir, a decidir si el art.

318 del CP se ajusta a los principios constitucionales de legalidad y proporcionalidad, apegándose para ello a los precedentes anteriormente emitidos por el mismo tribunal en relación con los principios de deferencia razonada y la presunción de constitucionalidad de las leyes, según los cuales: “Los actos legislativos, emanados de un órgano expresivo de la soberanía, concebido para dictar normas obligatorias de general aplicación, se encuentran dotados de un principio de legitimidad evidente; de suerte tal que su contrariedad con el contenido de la ley fundamental debe manifestarse clara y categóricamente y no cabe inferirla de simples contradicciones aparentes. En tal sentido, el intérprete constitucional orienta su tarea en la búsqueda de conciliar alguna interpretación racional de la norma legal que se compadezca con los valores, principios y normas de la Constitución”. (Rol TC N° 549, 24/07/2006).

Solo una observación respecto del reclamo de inconstitucionalidad en contra del art. 318 del CP en relación con la posible infracción del principio de legalidad penal. Asumiendo que el artículo 318 del CP tiene la categoría de una ley penal en blanco propia, la pregunta que podría formularse sobre este punto es: ¿de qué otra forma podría el legislador desde la óptica de la técnica- legislativa (la que de acuerdo a la prof. Ossandon se caracteriza por “adolecer de múltiples defectos y carencias, de una extensión desmesurada y falta de calidad”) lograr una redacción del art. 318 del CP que no dejara espacio a duda alguna –aun cuando las ya existentes debiesen estar disipadas- sobre su intención soberana de que los jueces castiguen a quienes infrinjan las cuarentenas y toques de queda aplicando precisamente dicha disposición?. La única respuesta posible, me parece, debiera ser que cada vez que el Ministerio de Salud dictara una nueva resolución sanitaria de emergencia que alterara los términos de la que se encuentre vigente hasta ese momento (nada más contingente si se tiene en cuenta que hay zonas del país en las que se han levantado las medidas de aislamiento domiciliario y el anuncio oficial de un inminente plan gradual y sectorizado de desconfinamiento), el Congreso reaccionara impulsando a su vez un proceso legislativo única y exclusivamente para ajustar a dicha resolución, con una inimaginable periodicidad e irrealizable rapidez, los términos legales que componen el tantas veces aludido art. 318 del CP, solo para apaciguar así un reclamo constante de inconstitucionalidad que por ser a tal extremo formalista derivaría en, francamente, absurdo.

Por el contrario, si asumimos que se verifica “lo menos”, el Tribunal Constitucional no puede extender su revisión a “lo más”, esto es, al hecho de que el legislador haya decidido soberanamente incluir a quienes infrinjan las medidas sanitarias de encierro domiciliario como autores del delito del art. 318 del CP. Dicho análisis le está vedado al intérprete constitucional de acuerdo a lo que ha sido declarado por el mismo Tribunal Constitucional, reconociendo cabida al principio de autonomía legislativa, el que “comprende (la autonomía legislativa) básicamente, el conjunto de apreciaciones de conveniencia y oportunidad política que lo llevan (al legislador) a la  adopción  de  una  u  otra fórmula normativa” (Rol TC Nº 1219, de 31/01/2009).

Si el Tribunal Constitucional no procede de la forma indicada siguiendo el camino iniciado por la jueza de garantía de fijar la atención en los aspectos propios de la cuestión constitucional y, por el contrario, cayera en la tentación de extender su función a la revisión de la decisión legislativa autónoma de incriminar como delito la conducta de quienes no respetan las cuarentenas y toques de queda por razones sanitarias, optaría indebidamente por exigir a la ley “más” de lo que puede ofrecer y no se conformaría con aquello que rinden sus posibilidades.