Daniel Oksenberg González. Abogado. Master of Laws (candidato) en Derecho Económico de la Universidad de Chile. Socio en Oksenberg y Arenas Abogados.

Las últimas semanas, con mucha publicidad, la Dirección del Trabajo ha recorrido las distintas comunas fiscalizando a las empresas que se encontraban prestando servicios para determinar si estas se encontraban “cumpliendo la cuarentena”, haciendo uso de la función fiscalizadora contenida en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 2 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, el cual señala que este órgano tiene como principales funciones la fiscalización de la legislación laboral y previsional.

El ejercicio de esta potestad consiste en “velar por la correcta aplicación de las leyes del Trabajo en todo el territorio de la República” y está autorizada, para entre otros: “Ordenar la suspensión inmediata de las labores que constituyan un peligro inminente para la vida o salud de los trabajadores y para cuando constaten la ejecución de trabajos con infracción a la legislación laboral”.

Esta función ha sido objeto de constantes cuestionamientos. Los reparos han apuntado al carácter que debe tener la infracción constatada (clara y determinada), generalmente cuando se ha calificado contratos civiles como laborales, puesto que, en estos casos, la Dirección del Trabajo ha invadido un ámbito de competencia exclusiva de los Tribunales.

Es en este punto donde aparecen los primeros reparos que podemos encontrar en el rol que ha tenido la Dirección al fiscalizar y sancionar empresas en escenario Covid-19. ¿Existe un patrón legal que permita contrastar con la situación constatada y que habilite para aplicar la sanción del artículo 28 del D F Ley Nº 2? ¿Basta la construcción e integración del artículo 184 del Código del Trabajo con las disposiciones legales e infralegales dictadas bajo el Estado de Excepción Constitucional?

Como dijimos, la función fiscalizadora de la Dirección del Trabajo va unida íntimamente con la potestad sancionadora. En relación a esta última se ha entendido que debe cumplir los mismos requisitos de legalidad y tipicidad que se exigen en materia penal, aunque con un nivel de exigencia atenuado. Si bien las sanciones administrativas y las penas difieren en algunos aspectos, ambas pertenecen a una misma actividad sancionadora del Estado –el llamado ius puniendi– y están, con matices, sujetas al estatuto constitucional establecido en el artículo 19 N° 36, aun cuando el lenguaje allí empleado sea propiamente penal, tal y como ya lo había declarado el Tribunal Constitucional en diversos fallos.

Este poder sancionador , a su vez, se justifica en lo dispuesto en el DFL Nº 1, que le asigna a esta agencia la potestad de fiscalización de la legislación laboral, y que se debe relacionar con lo dispuesto en el artículo 505 del Código del Trabajo, que radica en este órgano la fiscalización e interpretación de la ley laboral. Estas construcciones corresponden a la materialización de los artículos 6º y 7º de la actual Constitución Política, los cuales configuran el régimen de legalidad de la actuación de los Órganos de la Administración del Estado.

Los límites de esta facultad fiscalizadora y sancionadora han sido igualmente objeto de controversias, puesto que existen situaciones en que la labor fiscalizadora y sancionatoria se ve superada por la realidad.

Lo anterior no implica que la al momento de fiscalizar y sancionar pueda extender sus potestades a cualquier situación sin que exista norma legal que la habilite. Así, en el caso de la Dirección del Trabajo, el DFL aludido y las normas laborales establecen las etapas y casos en que el fiscalizador debe actuar, la finalidad de sus funciones, el procedimiento de fiscalización, la oportunidad en que debe hacerse, la decisión que se debe tomar y la necesidad de fundamentarla. De lo anterior, surge otra pregunta ¿Se cumple con estas etapas en los procedimientos de fiscalización y sanción que ha ejercido la Dirección del Trabajo en el periodo de emergencia sanitaria?

En concreto, la cuestión ha surgido a propósito de la aplicación de la sanción de clausura -la más intensa del catálogo- a empresas que el inspector de turno ha encontrado operando en zona de cuarentena, pero que en su opinión no pueden operar, al no encuadrarse en alguna hipótesis de empresa esencial.

De acuerdo a la propia doctrina de la Dirección del Trabajo, son dos las causales que hacen procedente esta suspensión, a saber: (1) cuando signifiquen peligro inmediato para la salud o vida del trabajador, y (2) se ejecuten con infracción a la legislación laboral.

A su vez, se instruyó la aplicación de esta sanción solo cuando se presenten indicios o amenazas de daños a la salud, vida y/o integridad del  dependiente a partir de la vulneración de la legislación laboral protectora de la vida y salud.

En relación a la medida de suspensión propiamente tal, la conceptualiza como: (1) una medida de excepción en la legislación; (2) restrictiva del ejercicio de derechos, (3) que impone una sanción, esto es, es de interpretación y aplicación restrictiva.

Nótese que adicionalmente esta sanción -la clausura- trae aparejada una sanción patrimonial encubierta, como es el impedimento de ejercer la actividad económica en el establecimiento clausurado y el pago de remuneración a toda la nómina afectada, sin la debida contraprestación de servicios, durante todo el tiempo que dure la sanción, que en estos casos se tornó indefinida.

Súmese la falta de fundamentación del acto administrativo que se da en estos casos, toda vez que dicho acto debería establecer la forma en que la situación descrita vulneraría la normativa relativa a la protección de la vida y salud de los trabajadores.

Mismo criterio ha manifestado la Contraloría General de la República (43.341-2009) al señalar que “La reiterada jurisprudencia administrativa de este Ente Contralor, contenida, entre otros, en los Dictámenes Nºs. 26.917 y 50.898, ambos de 2006, expresa que en los procedimientos sancionatorios los cargos deben indicarse en forma concreta, explicitando claramente la actuación anómala o los hechos constitutivos de la o las infracciones en que ha incurrido el afectado, lo contrario le impide a aquél ejercer adecuadamente su derecho a defensa”.

Finalmente, cabe detenerse en la falta de tipicidad de la conducta, la que según tuvimos ocasión de comentar al inicio, constituye uno de los principios básicos de legitimación del ius puniendi estatal.

La Resolución Exenta Nº 88, del 08 de abril de 2020, actualizada por la Res. Ex. Nº 133, de fecha 14/5/2020, del Ministerio de Hacienda en su título “II. Actividades y establecimientos exceptuados de la paralización de actividades” no incorporó un listado taxativo o pormenorizado, dejando espacio a la interpretación, en especial en lo que dice relación con su punto N°4 “Alimentación y comercio esencial”, donde señala:

“a. Supermercados, panaderías, mercados, centros de abastecimiento, distribución, producción de alimentos y los que provean los insumos y servicios logísticos para ellos.Asimismo, entidades que se dediquen a la producción, distribución, comercio y delivery de alimentos o de bienes esenciales para el hogar y las dedicadas a la producción de insumos para su almacenamiento y conservación. Además, las ferias libres respecto de los feriantes solo cuando presenten su patente y su respectiva cédula de identidad”.

A raíz de denuncias ingresadas a la Dirección del Trabajo de empresas que continuaban funcionando durante la cuarentena, la Ministra del Trabajo apareció en diversos medios señalando los criterios para que una empresa pueda funcionar durante la cuarentena: “Cuando se determinó que existían ciertas empresas que debían seguir funcionado porque proveían ‘servicios esenciales’, se consideraron las áreas de salud, sanidad, aseo, abastecimiento o producción de alimentos o abastecimiento de servicios públicos. Lo que se buscaba es que, en este momento, solamente aquellas que eran indispensables siguieran funcionando«.

Sin embargo, como sabemos, no obstante la presión mediática por definir en un catalogo más preciso cuáles son estos bienes esenciales para el hogar, que se tradujo en el anuncio público de confeccionarlo, la autoridad desistió al día siguiente de hacerlo, “atendida la dificultad para definir aquello”, lo que como veremos, acarrea consecuencias jurídicas en sede de tipicidad, constituyendo una verdadera confesión de parte.

Refuerza lo dicho las explicaciones que daba el Ministro de Economía: “Es difícil definir qué es un bien esencial ya que las necesidades de las personas van cambiando”. Terminaría con fecha 9/7 emitiendo un instructivo que intenta avanzar en la precisión del concepto de “esencialidad”, pero que está muy lejos de lograrlo.

En conclusión, de la propia confesión del Administrador queda claro que no existe normativa alguna que pueda entenderse como infringida y que permita a la Dirección sancionar en estos casos. Incluso si consideramos que pueda existir una cierta discrecionalidad de la administración al imponer sanciones, no debemos olvidar que esto no es sinónimo de arbitrariedad, por lo que, debe existir a lo menos una norma que sirva de referencia para el actuar de la Administración, lo que en caso alguno sucede en este caso.