Daniel Oksenberg González. Abogado y Master of Laws (c) en Derecho Económico de la Universidad de Chile. Socio de Oksenberg y Arenas Abogados.
Transcurridos más de trece años desde la entrada en vigencia de la ley N°20.169 sobre competencia desleal, existen aún ciertos elementos cuya interpretación ha generado discusiones en la doctrina mientras que su aplicación práctica se ha ido asentando en la jurisprudencia.
Recientemente la Excma. Corte Suprema acogiendo un recurso de casación en el fondo (15.267-2018) anuló una sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago (3696-2017), ratificando que la mención al uso de medios ilegítimos contenida en el tipo concurrencial genérico del artículo 3° de la ley es redundante, toda vez que su uso se encuentra implícito en el requisito de la conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres mercantiles.
¿Subyace a este criterio la idea de una competencia desleal por culpa, en desmedro de la idea del dolo implícito en sumar a la mala fe, el uso de medios ilegítimos?
La interpretación sistémica —señaló el máximo tribunal— debe conducir a colegir que toda conducta competitiva contraria a estos conceptos se materializa a través de medios ilegítimos, con la incuestionable finalidad de desviar clientela pues dicho propósito no sería ilícito si se lleva a cabo conforme al deber de corrección impuesto (Oscar Contreras, “La competencia desleal y el deber de corrección en la ley chilena”, 2012).
Por otra parte, el fallo adhiere a la doctrina mayoritaria en el sentido de estimar al ilícito como uno de peligro y no de resultado. Esto implica que basta con que el acto tenga la potencialidad de desviar clientela para que se configure el tipo infraccional, no siendo necesario que esta se materialice. En consecuencia, no se requeriría acreditar la existencia de un daño, salvo que se haya incoado la respectiva acción indemnizatoria, en cuyo caso ha de regirse por las reglas generales del Código Civil.
Con todo, si se suman ambos criterios, no deja de ser excesiva la “objetivización” del ilícito en cuestión, lo que podría traducirse en una restricción artificial -ineficiente- al mercado, con un aire de “moralidad” subyacente.
Desde nuestra óptica -en cambio- el ilícito concurrencial de competencia desleal exige una conducta dolosa, pues un acto contrario a la buena fe o costumbres mercantiles -o que se vale de medios ilegítimos- con el propósito de desviar clientela, contiene en sí dicha imputación subjetiva.
Para nosotros, entonces, la exigencia de una conducta contraria a la buena fe implica necesariamente la existencia de dolo, pero hay quienes estiman que si puede incurrirse en competencia desleal por culpa (vgr. Mauricio Tapia)
Por nuestra parte estimamos que la exigencia de una conducta contraria a la buena fe necesariamente implica un actuar doloso y que extender el tipo concurrencial genérico a actos de carácter culposo extiende de forma exagerada el ámbito de aplicación de la norma lo que puede redundar en una restricción de la competencia fuerte pero lícita.
Como se ve, el punto clave parece estar la noción de buena fe que entendamos aplicable sea de manera subjetiva entendida como la conciencia convicción del sujeto de estar actuando rectamente o, en sentido contrario, la ignorancia de estar actuando de forma poco recta; o bien, sea que se entienda la buena fe como un parámetro objetivo, conforme a un paradigma o modelo de conducta. (Inostroza, 2015)
Esta última parece ser la noción aceptada por el fallo. Estimándolo más bien como un tipo objetivo, con prescindencia del elemento volitivo e incluso cognitivo del agente, que en el primer caso podría verse exculpado si logra acreditar un error de hecho.
Sin embargo -como hemos dicho- estimamos que la concepción subjetiva de la buena fe se aviene de mejor manera con la exigencia de dolo que otros autores como Banfi o Barros estiman necesaria para la configuración del ilícito.
Sostener lo contrario podría generar situaciones del todo injustas, como por ejemplo llegar a condenar por competencia desleal a quien se ha limitado a comercializar un producto en completa ignorancia de los medios ilegítimos empleados sistemáticamente por su proveedor.
