Sobre la (in)constitucionalidad del artículo 365 del Código Penal. Por Gabriel Cisternas.

Abr 10, 2021 | Opinión

Gabriel Cisternas Z., socio de Olivares, Cisternas Abogados y Compañía.

La edad que se ha fijado en Chile para reconocer la posibilidad de consentir en el ámbito sexual es de catorce años, sin distinción de sexo. Esto significa, en la práctica, que de acuerdo con la ley, una persona menor de catorce años no está capacitada para distinguir el sentido y alcance del acto sexual.[1]

No obstante el establecimiento de este límite etario absoluto, el artículo 365 del Código Penal sanciona al que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo (pero mayor de catorce años por aplicación de la regla del artículo 362), aún sin que medien las circunstancias de los delitos de violación (fuerza, intimidación, privación de sentido, incapacidad para oponerse, enajenación o trastorno mental), o estupro (anomalía o perturbación mental, relación de dependencia, grave desamparo, inexperiencia o ignorancia sexual.)

Este delito constituye una prohibición penal de las relaciones homosexuales consentidas, por lo que ha recibido críticas en razón de su anacronismo y vulneración de la igualdad ante la ley, al establecer una discriminación en razón de la orientación sexual.

Si bien la existencia de la norma plantea un problema evidente de vulneración a la cláusula sobre protección igualitaria establecida en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución, en mi opinión configura también un atentado al derecho fundamental a la dignidad del individuo, a la privacidad y al debido proceso, consagrados en los artículos 1º y 19º Nº 4 y Nº 3 de la Carta Fundamental, respectivamente. Lo anterior, porque para nuestra Constitución las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, constituyendo derechos fundamentales el respeto y protección a la vida privada y la protección igualitaria en el ejercicio de sus derechos. Para nuestra Constitución Política, todos tienen derecho a protección igualitaria, lo que se traduce en que todas las personas tenemos los mismos derechos y la misma protección legal, sin que se pueda privar de aquello sin mediar un debido proceso.

Si la Constitución asegura a todas las personas igual nivel y dignidad ante la ley, ello es con prescindencia de su orientación sexual. Esa es la interpretación adecuada de la cláusula de protección igualitaria, lo que permite sostener que no existe razón para tratar diferente a homosexuales y heterosexuales. En efecto, en virtud de la dignidad que la Constitución reconoce a las personas, éstas gozan de autonomía individual, pero si el Estado controla sus relaciones sexuales niega tanto su plena autonomía como su igualdad, lo que también constituye una privación del derecho contra la invasión de la privacidad en las relaciones íntimas, toda vez que el derecho a la privacidad significa, sobre todo, el derecho del individuo a tomar decisiones por sí mismo. Si la Carta Fundamental protege el derecho personal a la privacidad, una ley que vuelve un crimen tener relaciones sexuales priva al individuo de la libertad sin el debido proceso.

Finalmente, en virtud del respeto a la vida privada y el derecho a la libertad, las personas tienen el poder de conducirse sin intervención del Estado. De la dignidad del individuo emana que no se puede castigar la vida íntima de los demás solo porque se está en desacuerdo con ellas.

[1] Respecto de personas que inician su actividad sexual antes de los catorce años, el artículo 4º de la Ley 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, establece una cláusula de exención de responsabilidad penal, que permite tener contactos sexuales si la diferencia de edad que tienen con su pareja no es superior a dos años.

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