Un estado de excepción constitucional superfluo por COVID-19 y la regulación deficitaria de la pandemia. Por Pablo Soto, Matías Guiloff y Pablo Aguayo

Oct 10, 2020 | Opinión

Pablo Soto Delgado. Investigador adjunto. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Diego Portales (2008). Doctor en Derecho, Universidad Diego Portales (2019).

Matías Guiloff Titiun. Profesor Asistente. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Diego Portales (2002). LL.M. (Master en Derecho), Columbia University (EE.UU.) (2007) y S.J.D. (Doctor en Derecho), University of Arizona (EE.UU.) (2014).

Pablo Aguayo Aubel. Coordinador del Programa. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Diego Portales.

Miembros del Programa de Administración y Regulación, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales.

 

Pablo Soto

A propósito de la pandemia de COVID-19, el 18 de marzo el Presidente de la República decretó el estado de excepción constitucional de catástrofe (EECC) y, con ello, se militarizó automáticamente el país, en un momento en el cual aún existían severos problemas de orden público que iniciaron el 18 de octubre de 2020. A causa de esta circunstancia, se abrió una importante pregunta: ¿es necesario declarar el EECC o es posible otra solución institucional que no exige dejar a toda la población del país bajo la dependencia militar para aplacar la pandemia?

Este interrogante sigue siendo actual porque recientemente el Presidente ha renovado por segunda vez el EECC por noventa días más. Ello puede significar, por una parte, que, de no modificarse esa decisión, el país completará nueve meses sometido a ese régimen especial y, por otra, que la campaña por el plebiscito para la nueva Constitución y el acto mismo de la votación se desarrollarán inauditamente bajo tal medida, pudiendo incluso efectuarse bajo la vigencia del toque de queda.

Por otro lado, la regulación que se ha empleado para contener la pandemia tiene defectos que deben visibilizarse con tal de que las facultades extraordinarias que se han establecido y las medidas que se han ejercido fundadas en ellas, queden bajo escrutinio público, puesto que, como sucede en cualquier pandemia, los derechos y libertades de las personas resultan afectados en pos de la salubridad pública.

En este artículo esbozamos algunas reflexiones en torno a estos temas, luego de haber revisado exhaustivamente la regulación dictada desde el mes de febrero de 2020 cuando se estableció un estado de alarma sanitaria a causa de la pandemia de COVID-19.

El estado de excepción constitucional de catástrofe

Como lo establece la Constitución, el EECC permite que el Presidente pueda, si así lo estima, restringir directamente la libertad de locomoción, la libertad de reunión y establecer limitaciones a la propiedad, lo que incluye la requisición, que para el Estado implica acceder de manera urgente a bienes particulares útiles para administrar la calamidad pública, indemnizando el Fisco solamente los perjuicios directos que se siguen de ese acto. Adicionalmente, el Presidente puede tomar medidas administrativas extraordinarias.

Desafortunadamente, en el ordenamiento constitucional chileno, a diferencia de lo que sucede en otros países, el EECC implica automáticamente la intervención militar. No existe, pues, un estado civil de catástrofe en la Constitución de 1980. Esta cuestión tiene una importancia capital, porque la concepción de que sean los militares quienes, en contra de su propia población, se encargarán de hacer cumplir las medidas —de carácter sanitario en la actualidad— para aplacar la calamidad pública es sencillamente un resabio de la fuerza política que las Fuerzas Armadas tuvieron en la institucionalidad del país durante los años ochenta[1], cuestión que no fue corregida en la reforma constitucional de 2005, y que no se condice con una democracia en forma en la que la restricción de las libertades y derechos solo debe quedar en primera instancia sujeta a los órganos democráticamente elegidos (los poderes colegisladores o el Presidente en la excepción constitucional).

Así, entonces, no cabe más que señalar que el EECC chileno tiene un cariz autoritario, lo cual no es menor porque genera un alto incentivo para que el Poder ejecutivo lo adopte para disciplinar a la población y, eventualmente, puede funcionar como una pantalla para mantener el orden público a través de los militares, sin que sea esa la finalidad constitucional de la excepción, que corresponde al restablecimiento de la normalidad previa a que se suscitara la calamidad pública.

La regulación discrecional con la que se administra la pandemia

Matías Guiloff

Cuando se revisa la regulación que desde el mes de febrero se ha producido a propósito de la pandemia de COVID-19, es posible constatar que el Gobierno ha actuado principalmente sobre la base de lo dispuesto en el artículo 36 del Código Sanitario, que data de 1968. Según esta norma, ante un caso como el de la emergencia actual, es posible que el Presidente confiera “facultades extraordinarias” a la autoridad sanitaria.

Como es claro, esas facultades son innominadas, lo cual significa que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración sanitaria un vasto ámbito de discrecionalidad que, en principio, se justifica en que la contención de la pandemia exige medidas que no necesariamente son determinables de antemano, como por lo demás ha acontecido durante la COVID-19. Esto significa que hoy está vigente, sin que haya existido una decisión autoritativa sobre su inconstitucionalidad, un modelo de contención de la pandemia que entrega un amplísimo poder al Gobierno para administrarla, lo cual exige, como contrapartida, un alto escrutinio público, porque, como es de la esencia de cualquier epidemia, en ellas es necesario limitar los derechos y libertades de las personas con el objeto de resguardar la salubridad general de la población[2].

Considerando que la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró el brote del Coronavirus como una Emergencia de salud pública de importancia internacional, el Ministerio de Salud dictó el Decreto Nº 4 de 8 febrero de 2020 que echó a andar el mecanismo del artículo 36 del Código Sanitario. En lo que concierne a la intervención en los derechos de las personas, ese decreto, junto a su modificación por medio del Decreto N° 6, de fecha 7 de marzo, estatuyeron las siguientes facultades extraordinarias:

Cuadro N° 1. Facultades que se concedieron a las autoridades sanitarias con anterioridad al EECC
-Disponer la prohibición de funcionamiento de establecimientos y lugares de trabajo que pongan en peligro a las personas que trabajan o asisten a ellos.
-Disponer de las medidas necesarias para evitar aglomeraciones en espacios públicos y cerrados
-Denegar la entrada de personas en zonas afectadas por COVID 19 a las personas no afectadas.
-Suspender las clases en establecimientos educaciones y las actividades masivas en espacios cerrados.
-Disponer el aislamiento de personas contagiadas o con sospecha, de tal manera que se procure la contención de la propagación del virus.
-Aplicar todas aquellas medidas y recomendaciones emanadas de la Organización Mundial de la Salud en el contexto de las obligaciones adquiridas en virtud del Reglamento Sanitario Internacional.
-Disponer de la fuerza pública, según lo dispuesto en el artículo 8° del Código Sanitario, para hacer efectivas las medidas establecidas.
-Ordenar el uso obligatorio de mascarillas y otros dispositivos médicos afines en medios de transporte, salas de clases, lugares de trabajos y, en general, en cualquier otro lugar de acceso público o donde exista aglomeración de personas.
-Prohibición de quemas controladas.
-Disponer la prohibición temporal de desembarco de pasajeros de naves y aeronaves.
-Denegar la entrada al país de ciudadanos extranjeros no residentes en Chile, sospechosos o afectados por el nuevo coronavirus 2019.

 

Cuando la pandemia se agravó, el Presidente prontamente determinó declarar la excepción constitucional de catástrofe, con la inevitable militarización de la pandemia. Luego de esto, se ha modificado el referido Decreto Nº 4 en reiteradas ocasiones[3], incorporándose otras atribuciones a las ya concedidas:

Cuadro N° 2. Facultades que se concedieron a las autoridades sanitarias con posterioridad al EECC.
-Disponer el precio máximo a pagar por parte de la población general de todos los bienes y servicios necesarios para atender las necesidades sanitarias.
-Facultades de fiscalización y sanción conforme a lo establecido en el Libro X del Código Sanitario.
-Limitar el número máximo de los bienes y servicios señalados que podrán ser vendidos y entregados a cada persona por los establecimientos de venta o prestación de servicios.

 

Durante el periodo de vigencia de la alerta sanitaria, sobre todo con posterioridad a la declaración del EECC, la autoridad sanitaria dictó una serie resoluciones, adoptando así medidas que han restringido o limitado el ejercicio de derechos de particulares, tales como: (i) la suspensión de clases en centros educativos[4]; (ii) el establecimiento de cuarentenas obligatorias colectivas, y/o aislamiento específico para aquellas personas contagiadas o con sospecha de contagio; (iii)  la instauración de aduanas y cordones sanitarios; (iv) el cierre de cines, teatros, gimnasios, pubs, discotecas, y también el cierre de atención al público en restaurantes, cafeterías y análogos; (v) el uso obligatorio de mascarillas[5]; (vi) la limitación de reuniones, junto a la prohibición y condicionamiento para la celebración de eventos públicos y privados[6]; (vii) la fijación de precios del examen PCR, la determinación de la renta en el arriendo de bienes de uso médico[7]; y (viii) un mecanismo de tarificación de prestaciones médicas determinadas en el contexto de la pandemia.

Una de las últimas medidas aprobadas, a propósito de las fiestas patrias, consistió en el incremento de las restricciones establecidas a los derechos de libertad de desplazamiento y al derecho de reunión, extendiéndose el horario de los toques de queda y las restricciones a la locomoción, junto a un condicionamiento estricto de las reuniones y/o actividades, incluso prohibiéndoselas bajo ciertas circunstancias.

Por el mismo acto, y con la finalidad de garantizar el cumplimiento de dichas medidas, se comunicó la facultad de las autoridades fiscalizadoras para “inspeccionar espacios públicos y privados para constatar y cursar los sumarios sanitarios correspondientes”, permitiéndoles ingresar a domicilios particulares. Estas medidas están expresamente contempladas en el Libro X del Código Sanitario, que admite la fiscalización de casas particulares, es decir, son legales. Asimismo, es difícil cuestionar la constitucionalidad de la regla de fiscalización, porque, según la Constitución, el hogar puede intervenirse “en los casos y formas determinados por la ley”, y esa ley es el Código Sanitario.

Puntos críticos de la regulación sanitaria y la posible irrelevancia del estado de excepción constitucional

Pablo Aguayo

La regulación sanitaria para contener la epidemia tiene varios aspectos críticos. En efecto, ni el artículo 36 del Código Sanitario —que es, sencillamente, una reformulación del antiguo artículo 65 del Código Sanitario de 1931— ni otra norma del ordenamiento de salud establecen criterio alguno para ejercer las facultades extraordinarias. Esto explica que no haya, por ejemplo, directrices para la determinación y especificidad en las restricciones de derechos, estándares sobre participación o involucramiento de la población en el cumplimiento de las medidas que deben adoptarse, ni alguna mención a la proporcionalidad o criterios que sirvan para sopesar los bienes en conflicto al establecerse restricciones a los derechos de las personas.

Tampoco se presenta en la regulación sanitaria general una fiscalización pensada especialmente para una situación como la actual. Así, por ejemplo, las facultades hoy en vigor son las mismas que se emplean para cualquier fiscalización sanitaria cuando no hay una pandemia y, usualmente, se ejercen con respecto a empresas o establecimientos comerciales, fundándose en un principio preventivo que exige un actuar pronto de la autoridad para impedir consecuencias dañosas.

El modelo sanitario de control de la epidemia es de una máxima concentración, y descansa, principalmente, en el Presidente de la República, su principal colaborador que es el Ministro de Salud, y en la transferencia de facultades extraordinarias a las autoridades sanitarias. Esto concuerda con el esquema presidencialista de la Constitución de 1925, que regía cuando en 1931 se instauró en el antiguo Código Sanitario el modelo actual. Por lo mismo, no existe en la regulación una referencia al rol de la ciencia que el manejo de la pandemia requiere, lo cual, como contracara, radica la responsabilidad por las consecuencias de la gestión de la epidemia en las mencionadas autoridades.

Además de lo anterior, existe un vacío regulatorio tratándose de las facultades extraordinarias que concede el Presidente a la autoridad sanitaria. ¿Cuáles son esas facultades extraordinarias y cuál es su fuente? Una primera respuesta es que el Presidente las crea desde cero, es decir, atribuye unos poderes a la autoridad de salud que no existen antes del respectivo decreto que las otorga. Una segunda opción consiste en que las facultades extraordinarias son aquellas que detenta el Presidente en virtud del EECC, lo cual significa que el mandatario transfiere a la autoridad de salud sus propios poderes constitucionales que le otorga la excepción.

El problema de las opciones anteriores es que no existe una regla que permita al Presidente crear nuevos poderes para transferirlos a la autoridad de salud, ni menos hay un fundamento normativo que posibilite al Jefe de Estado transferir sus poderes constitucionales que ha adquirido a raíz de la EECC. Porque una cosa es que el Presidente pueda limitar los derechos de reunión, libertad de desplazamiento y propiedad, y otra distinta es que esas atribuciones que le entregó la Constitución sean, a su vez, transferidas a otro órgano.

Esto último ha sucedido durante la pandemia en un punto muy sensible: las cuarentenas colectivas que indudablemente limitan el derecho constitucional a la libertad de movimiento. Puede entenderse que esa atribución arranca para el Presidente desde las facultades que la Constitución le otorga al decretar el EECC, pero en los hechos la verdadera fuente de ellas se encuentra en el ya mencionado Decreto Nº 4 del Ministro de Salud y sus modificaciones. Aquí habría una primera rotura en la cadena de juridicidad, puesto que es el ministro “por orden del Presidente” quien le atribuye a los órganos de salud un poder que en verdad parece ser exclusivo del Presidente.

Un segundo problema que se sigue de lo mismo es que el órgano que determina las cuarentenas colectivas, así como las zonas que quedarán bajo tales medidas de prohibición de desplazamiento, es la Subsecretaría de Salud Pública, medida que se estatuye mediante una resolución exenta (esto es, sin toma de razón por parte de la Contraloría). Es decir, ya no es el Presidente —único aparentemente autorizado de modo explícito para limitar derechos durante la excepción— quien dicta el acto restrictivo, sino que una autoridad que no ha sido indicada por la Constitución como titular del poder de restringir derechos. Esta es una segunda rotura en la cadena de juridicidad que, en la práctica, significa que la Subsecretaría de Salud ejerce, al restringir derechos, un poder autónomo que tiene su fuente en el Decreto Nº 4 dictado por el Ministro de Salud que, ya se ha dicho, no tiene relación con los poderes que la EECC le otorga al Presidente.

La consecuencia de lo anterior es que el EECC puede resultar superfluo. En efecto, si la autoridad de salud tiene atribuciones propias para dictar una cuarentena colectiva, que no dependen normativamente de los poderes constitucionales que el Presidente tiene durante la excepción, eso significa que no es necesario decretar el EECC.

Con todo, es posible todavía preguntarse si el EECC es preciso para el ejercicio de otras atribuciones: restringir la propiedad privada, incluyendo la requisición, como la Constitución lo permite al Presidente. Es lo que se revisa a continuación.

Una excepción constitucional con escasa intervención en la propiedad privada

Considerando las necesidades públicas que pueden surgir durante la vigencia de un EECC, la Constitución autoriza al Presidente a adoptar diversas medidas que tienen más o menos incidencia sobre el derecho de propiedad privada. Estas son: el establecimiento de limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada, y la requisición de bienes. En la medida que, como consecuencia del establecimiento de las citadas limitaciones y requisiciones, se cause un daño patrimonial al afectado, el Estado debe indemnizar por los perjuicios directos que se causen.

Siguiendo con el planteamiento que se ha venido desarrollando, es pertinente analizar si y cuáles de las citadas intervenciones sobre el derecho de propiedad privada pueden ser determinadas por la autoridad de salud aplicando el artículo 36 del Código Sanitario. Para realizar dicha evaluación es necesario verificar si los términos de la habilitación conferida por la última disposición también abarcan estas medidas. En consistencia con lo que se ha argumentado, considerando que la disposición habla de facultades extraordinarias, y que estas no pueden ser sino todas las necesarias para “evitar la propagación del mal o enfrentar la emergencia”, puede concluirse que esta norma faculta a la autoridad sanitaria para establecer medidas que afecten el derecho de propiedad privada. Así lo ha entendido el propio Ministerio de Salud, que invocando explícitamente la habilitación que le confiere el artículo 36, ha fundamentado la fijación de precios máximos para bienes y servicios tales como, el examen PCR y el arrendamiento de ventiladores mecánicos y monitores para pacientes.

Con todo, esta autorización no puede ser invocada para justificar la requisición de bienes, ya que esta última implica la supresión total de la propiedad privada que se tiene sobre un bien. Es importante notar aquí que ello no significa que estas requisiciones no se puedan realizar, sino que, para efectuarlas, se debe invocar la autoridad conferida al Presidente por la dictación del EECC. De esta forma, en teoría, esta exigencia puede justificar el establecimiento del estado de excepción. Sin embargo, al revisar las medidas decretadas desde que por primera vez se estableció el estado de catástrofe, aparece que hasta la fecha el Gobierno no ha decretado requisición alguna.

¿Cómo entonces se ha procurado el Estado de los bienes que se requieren para la gestión de la pandemia? De acuerdo con lo que se ha podido constatar, esto lo ha hecho actuando como un privado: suscribiendo contratos de arrendamiento con los titulares de dichos bienes, previa fijación de precios máximos. Este proceder resulta problemático por dos tipos de consideraciones. En primer término, porque la vía contractual, sujeta la actuación del Gobierno a muchos más constreñimientos y restricciones que las que le resultarían exigibles si optara por la tradicional vía potestativa unilateral (la requisición). Luego, en la medida que la suscripción de contratos implica una asignación de recursos a un privado, la selección de este último debiera quedar sujeta a procedimientos que garanticen el pleno cumplimiento de los deberes constitucionales de probidad y transparencia.

Así, a la luz de los hechos, considerando la renuencia del Gobierno a efectuar requisiciones, la dictación del EECC no era necesaria para adoptar las medidas con incidencia patrimonial vigentes. Ellas, perfectamente, se pueden establecer bajo la autoridad otorgada por el artículo 36 del Código Sanitario, como de hecho ha procedido la autoridad de salud. Ahora bien, considerando las implicancias sobre el principio de probidad y transparencia de las medidas efectivamente determinadas en uso de esta atribución por el Gobierno, queda la duda de si es que acaso no se necesita algo más que la citada disposición para velar por la adecuada protección del interés público al momento de adoptar medidas para la gestión de la pandemia. Los próximos párrafos abordan esa interrogante.

¿Había una opción distinta a la excepción constitucional de catástrofe?

Si bien, durante los primeros días pudo parecer necesario acudir a las normas disponibles en el ordenamiento para intentar controlar la epidemia, lo cierto es que seis meses después la vigencia del EECC parece inapropiada, en especial, en cuanto a su renovación con un plebiscito constitucional en marcha. Desde luego, por los déficits de las normas actuales, pero también por los defectos regulatorios que han conformado la excepción, ejerciendo las autoridades de salud poderes extraordinarios que no dependen de las facultades excepcionales privativas del Presidente. Si a lo anterior se agrega una escasa intervención en la propiedad, sin que se haya ejercido hasta la fecha la única facultad urgente en este ámbito (la requisición), es difícil defender la permanente excepción constitucional militarizada bajo la cual se encuentra el país, en un momento político que exige a los órganos del Estado acercarse tanto como sea posible, y a pesar de la pandemia, a alguna normalidad deliberativa para la campaña y la votación del 25 de octubre.

Frente a todas las dificultades de la regulación que se está utilizando para aplacar la pandemia de COVID-19, siempre ha existido una alternativa al EECC: la dictación de una ley corta que, en poco tiempo, hubiese determinado las facultades con las cuales debe contar la autoridad sanitaria para gestionar la pandemia. En abstracto, es difícil pensar en una obstrucción en el Parlamento para tal efecto, de manera que no hacerlo sencillamente obedece a la normalización de la excepción que, según se señaló, tiene un componente autoritario difícilmente compatible con los estándares democráticos actuales.

Desafortunadamente, el único actor del sistema que no tiene incentivos para haber promovido una ley corta es el propio Presidente de la República, ya que tal regulación necesariamente hubiese conllevado una limitación de su poder para gestionar la pandemia conforme a las prioridades de su Gobierno y, en el esquema del proceso legislativo dispuesto por la Constitución de 1980, ese es un problema que parece irremontable, puesto que un proyecto de ley tal hubiera incidido en materias que el texto constitucional reserva a la iniciativa exclusiva del Presidente de la República.

Desde la perspectiva del resguardo del interés público, una ley especial para administrar la pandemia de COVID-19 podría haber determinado qué autoridad estaría habilitada para tomar determinaciones al respecto y con qué atribuciones, solucionando de paso los posibles cuestionamientos asociados a los estándares de intervención en los derechos de las personas que cualquier pandemia comporta. Esta propuesta de ningún modo es nueva, sino que es una técnica que hace más de 130 años empleó el legislador chileno durante el Gobierno del Presidente Balmaceda: apenas llegaba el cólera al país, y precisamente para fijar los cursos de acción administrativos que procederían para enfrentarlo, se dictó en un muy breve plazo la Lei de Policía Sanitaria de 30 de diciembre de 1886, y unos días después la Ordenanza General de salubridad de 10 de enero de 1887, sin que, por cierto, hubiese existido una excepción constitucional que pudiera declararse porque la Constitución de 1833 no lo permitía por causa de calamidad pública.

Haber dictado una ley corta para la pandemia hubiese sido deseable, además, por otro tipo de consideraciones. En primer término, porque habría permitido que la ciudadanía, a través de sus representantes en el Parlamento, tuviera mucho más control sobre la gestión de la calamidad pública. Ello, en la medida que, mediante una ley de esta naturaleza, el Congreso podría haber establecido márgenes de actuación más precisos y pertinentes para orientar y evaluar posteriormente la actuación del Gobierno, así como directrices que permitieran el resguardo de los deberes constitucionales de transparencia y probidad. Además, esta manera de proceder hubiese sido especialmente saludable en la situación que ha vivido el país a partir del 18 de octubre del año pasado, que ha generado una real inercia de la excepción, lo cual ha redundado en una militarización permanente orientada por una amplísima discrecionalidad del Ejecutivo. Todas estas consecuencias se podrían haber evitado si se hubiese dictado una regulación legal específica para administrar la pandemia de COVID-19.

Notas al pie

[1] LOVEMAN, Brian, “Antipolitics in Chile, 1973-94”, en LOVEMAN, Brian y DAVIES, Thomas (1997): The Antipolitcs of Antipolitcs. The Military in Latin America (United States, Scholarly Resources), p. 270.

[2] AMUNÁTEGUI, José Domingo (1907): Tratado Jeneral de Derecho Administrativo aplicado a la Lejislación de Chile (Santiago, Imprenta, Litografía i Encuadernación Barcelona), pp. 349-350.

[3] El Decreto N° 4 fue modificado, posteriormente a la declaración del EECC, por los siguientes decretos (todos del Ministerio de Salud): Decreto N° 10, de 25 de marzo de 2020; Decreto N° 18, de 14 de mayo de 2020; Decreto N° 19, de 06 de junio de 2020; Decreto N° 21, de 02 de julio de 2020; Decreto N° 23, de 03 de julio de 2020; Decreto N° 24, de 18 de julio de 2020; y, Decreto N° 28, de 20 de agosto de 2020.

[4] Resolución N° 860 del Seremi de Salud de la Sexta Región, de 20 de marzo de 2020. En el mismo sentido, Resolución N° 180 de la Subsecretaría de Salud Pública, de 17 de marzo de 2020.

[5] Resolución N° 282 de la Subsecretaría de Salud Pública, de fecha 17 de abril de 2020. Esta medida fue intensificada, tal como consta en la Resolución N° 520 de la Subsecretaría de Salud Pública, de 10 de julio de 2020, siendo actualmente obligatorio su uso en la vía pública.

[6] Por medio de las siguientes resoluciones: Resolución J1-1.428 del Seremi de Salud de la Novena Región, de 09 de abril; la Resolución N° 591 de la Subsecretaría de Salud Pública, de 25 de julio de 2020; y, la Resolución N° 823 del Seremi de Salud la Sexta Región ,de 20 de marzo.

[7] En ese sentido, las siguientes resoluciones de la Subsecretaría de Salud Pública: Resolución N° 209, de 26 de marzo de 2020; Resolución N° 418, de 04 de junio de 2020; y, la Resolución N° 505; de 29 de agosto de 2020.

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