Octavio Pino Reyes. Abogado, doctorando Universidad de Alcalá, España; magíster en derecho penal Universidad de Chile; profesor litigación oral; y socio Legal Coaching.

La situación de anormalidad que enfrentamos, producto de la pandemia mundial, ha obligado a los tribunales, fiscales, defensores y abogados particulares a desarrollar las audiencias de carácter urgente mediante video conferencias, a través de plataformas tales como zoom, u otras. Estas audiencias se han desarrollado con relativo éxito, permitiendo preservar los principios del sistema procesal penal y los derechos de los intervinientes en cada uno de los casos.

Sin embargo, la gran mayoría de los juicios orales en procedimiento ordinario se han pospuesto, afectando muchas veces el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, por la singular especificidad respecto de los derechos que se podrían ver vulnerados. No obstante ya se han comenzado a agendar algunos juicios y seguramente, más pronto que tarde, será una realidad a la que nos veremos enfrentados.

La importancia de adelantar la discusión radica en que, en el juicio oral es donde se despliegan una serie de principios, derechos y técnicas de litigación, como no ocurre en el resto de las audiencias (o en menor medida) y es necesario resguardarlos en aras a una real y efectiva protección de los derechos de las personas

Sabido es que las garantías del juicio oral son el derecho a un juicio público, oral y contradictorio. Pues bien, la idea de estas líneas es analizar brevemente si se cumplen o no estas garantías y los problemas que se podrían presentar al respecto.

Creemos que la garantía de publicidad, en principio, no presenta mayores problemas, pues se satisface mediante la realización de audiencias en línea, incluso se favorece mediante la posibilidad de grabar de manera íntegra (no solo en audio), las respectivas audiencias.

Sin embargo hay problemas con la oralidad y la contradictoriedad, como veremos a continuación.

El principio de la contradicción, que emana de  los Arts. 19 Nº 3 inc 5º de la Constitución Política de la República, y artículos 272, 309, y 332 del Código Procesal Penal (en adelante CPP), permite el pleno ejercicio del derecho a la defensa, en su vertiente material, mediante el derecho a controlar la prueba de cargo y presentar prueba de descargo, que se consagra en los artículos 8.2.f de la Convención Americana de Derechos Humanos, y artículos 8 inc. 2º, 93 c), 183, 184, 263 y 272 CPP; y mediante el derecho a conocer el contenido de la imputación, garantizado en los artículos 14.3 del Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos, 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y artículos 93 a) e), 181, 227, 259, 260, y 309 CPP.

El derecho a confrontar, ya ha sido reconocido expresamente por nuestra Corte Suprema, en fallo de 17 de junio de 2013 Rol Nº 2866-2013 y tangencialmente en fallo de 17 de enero de 2006, Rol 6093-2006.

Luego, este derecho se materializa en técnicas de litigación, especialmente en el derecho a confrontar, que tiene por objeto poner a prueba la credibilidad del testigo y la veracidad de su testimonio, a través del contraexamen, o de los ejercicios de refrescar memoria, superar contradicción o solicitar aclaración pertinente, establecidos en el artículo 332 CPP, que permite confrontar al testigo o perito con sus propios dichos u otras versiones de los hechos.

Es acá donde se presentará el problema. He tenido la oportunidad de hacer clases de litigación en formato online, y una de las principales dificultades se presenta al momento de hacer los ejercicios de refrescar memoria, superar contradicción y solicitar aclaración, del artículo 332 CPP. ¿Cómo aseguramos el control del testigo o perito? ¿Cómo controlamos al perito que habla más de lo que escribió en su informe (SCS de 17/06/2013 ROL 2866-2013)? ¿O al coacusado que declara incriminando a nuestro cliente (ICA Pto. Montt, sentencia de 19/03/2007, Rol 40-2007)? ¿Cómo examinará nuestra contraparte la prueba no contenida en el auto de apertura, ya sea en su vertiente de prueba nueva, o la prueba sobre prueba, reguladas en el artículo 336 CPP? También genera dificultad el incorporar evidencia y lograr que el testigo o perito interactúe con esa evidencia, que sólo puede ver a través de una pantalla. Estos son solo algunos de los problemas que se podrían presentar.

Lo primero que el litigante (ya sea fiscal, defensor o querellante) deberá preguntarse es si se satisface la garantía de contradictoriedad y el derecho a defensa, en su caso particular, o no.

Las técnicas de litigación, que básicamente son técnicas de obtención de la información, que encuentran su mejor escenario de ejecución en el marco de un juicio oral, de tipo adversarial y contradictorio, tienen un por qué. Existen para asegurar la calidad de la información que llega al tribunal y que podrá fundar legítimamente una decisión de absolución o condena. Así, constituyen un test de calidad de la prueba, ya que solo aquella prueba que logre sortear con éxito el control que realiza su contraparte, por ejemplo a través de un efectivo contraexamen, podrá generar credibilidad ante el juez y servir de fundamento a su decisión, quien resolverá en base a la libre valoración.

Nuestro legislador se refirió a este tema muy escuetamente en los art 309, 318, 326, 330, 322 CPP, entre otros, y esa deficiente redacción se ha suplido con la práctica de los intervinientes, quienes han importado técnicas desarrolladas sobre todo en el marco de la litigación del sistema anglosajón.

Ahora, evidentemente nuestro legislador no pensó jamás una situación como aquella en la que nos encontramos, por lo que serán los intervinientes nuevamente quienes deberán dar sentido a las normas.

Y sobre este punto es importante no perder de vista en ningún momento cuáles son los principios, cuál es el objetivo de las técnicas de litigación, para evaluar en cada caso en particular si estas se cumplen.

Sin duda la realización de juicios mediante video conferencia afecta de alguna manera estos derechos. Pero, no olvidemos en que ya existían experiencias en nuestro medio que limitaban de alguna forma el principio de contradicción y el derecho a defensa, en pos del resguardo de otros derechos, como en el caso de las declaraciones prestadas en juicio oral por menores de edad, víctimas de delitos sexuales, en que los interrogatorios directo y contraexamen, se realizaban a través de video conferencia mediante preguntas dirigidas al juez (generalmente solo uno), quien luego las reproducía a la víctima.

Creeremos que este nuevo escenario requerirá una mejor y mayor preparación del litigante con sus testigos y peritos, preparándolos respecto la forma en la cual se podrán enfrentar a algunas las dificultades que hemos señalado, ya sea para interactuar con la evidencia o sobre como reaccionar ante la posibilidad de que se le pida refrescar memoria o superar una contradicción.

Por otra parte, el juez deberá preguntarse, con anterioridad al desarrollo del juicio, si se garantiza el principio de la inmediación material en este caso, y durante el desarrollo del mismo, velar por el cumplimiento del principio de oralidad.

El derecho a un juicio oral, reconocido en los artículos 1 y 291 CPP, podría verse afectado por la lectura de declaraciones previas por parte de testigos o peritos, que las puedan tener a la vista al momento de declarar, sin posibilidad de control por parte del tribunal ni de los intervinientes.

Luego, el derecho a un juicio oral, se relaciona directamente con el principio de la inmediación, señalado en el artículo 284 CPP. De esta forma, de acuerdo al principio de inmediación material, el juez deberá evaluar si el conocimiento de los hechos a través de una pantalla le permite formarse convicción de cómo ocurrieron en realidad, y así alcanzar una verdad formal.

Creemos que este nuevo escenario requerirá una mayor preparación, como ya dijimos anteriormente, pero además un mayor respeto a la ética, buena fe y a las reglas del juego limpio, por parte de los litigantes y de quienes concurran a declarar al juicio en calidad de testigos o peritos.

El juez, por su parte, a través del artículo 292 debe cautelar de forma más estricta el cumplimiento de aquello, a través de las facultades de dirección y de la posibilidad de hacer preguntas aclaratorias a testigos y peritos, sin coartar el derecho de las partes.

Cabe hacer presente que las partes siempre podrán controlar la labor del tribunal que se exceda en su función, por ejemplo al realizar preguntas aclaratorias, mediante el sistema de objeción (SCS Rol N° 3698-19).

En esta columna he querido compartir algunos de los problemas que creo se presentarán, a fin de generar un debate respecto la mejor forma de enfrentarlos.

En definitiva, más allá de establecer reglas generales me parece que la situación deberá evaluarse caso a caso, recordando que la litigación tiene un carácter estratégico. Y así solo en aquellos casos en que el juez entienda que se satisface el principio de inmediación y los litigantes el de contradicción y derecho a defensa, podrá desarrollarse el juicio oral. Luego, durante el desarrollo del mismo, el juez presidente deberá velar, de forma más estricta, por el cumplimiento del principio de la buena fe y el de la oralidad.

Así, solo si no existe una afectación a los principios del sistema y a los derechos de las partes, será factible la realización del juicio oral en el cual la adaptación tecnológica no signifique una merma a los derechos de las personas.