Créditos Imagen : Pexels.com/pixabay
Andrés López Vergara, En Estrado.
“N.B.A, auxiliar jurídico a contrata del Ejército, reclama en contra de la negativa de esa entidad castrense a dar curso a su nombramiento como Oficial del Servicio de Justicia Militar, debido a que durante el proceso concursal convocado por esa institución se encontraba embarazada”.
Este es el inicio del caso que esta funcionaria inició en la Contraloría al considerar discriminatorio el trato hacia ella por ser mujer. En el proceso, ella fue representada probono por la abogada Rebeca Zamora.
Posterior a esto, el Ejército, según informó a Contraloría, expresó que “la exigencia del test de embarazo dice relación con la necesidad de contar con un antecedente objetivo que permita un eficaz resguardo de la vida de la madre y del hijo que está por nacer, buscando evitar exponerlos innecesariamente a exámenes médicos que pueden eventualmente traer consecuencias en el desarrollo embrionario del feto”.
Así, el caso tuvo que ser zanjado por el contralor Jorge Bermúez, quien emitió una resolución en que confirmó que la normativa interna del Ejército contraviene “lo dispuesto en la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer como también con lo previsto en la ley Nº 20.609, que Establece Medidas contra la Discriminación”. Ordenó también que el Ejército ajuste la normativa a la Constitución y se regularice el ingreso de la funcionaria.
El caso
El dictamen enviado al comandante en jefe del Ejército, Ricardo Martínez, Bermúdez indica que el 14 de enero de 2020, se le comunicó a la afectada, que había ganado un concurso público para el cargo, que conforme a la resolución DSE CCMP (R) Nº 11300/94 de 2020, el jefe del Servicio de Medicina Preventiva declaró su rechazo transitorio para ingresar a la institución, conforme a las instrucciones sobre salud de ingreso a la misma, del año 2014. “Posteriormente, se le indicó que debía remitir los exámenes médicos del caso luego de transcurridos 40 días después del parto. Finalmente, con fecha 30 de abril de 2020, mediante carta del comandante del Comando de Personal Suplente, se informó que se ha estimado pertinente mantener la vacante aprobada como durante el último proceso, quedando en condiciones para ser tramitados una vez que se levante la restricción impuesta por el Ministerio de Hacienda y se otorguen los recursos necesarios para solventar las remuneraciones correspondientes para las nuevas contrataciones y nombramientos que se realicen a futuro”, señala la resolución.
Al respecto, Bermúdez plantea que “acorde con lo preceptuado en el artículo 34, inciso primero, del decreto N° 553, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Medicina Preventiva de las Fuerzas Armadas, para el ingreso a la institución es obligatorio someterse al examen médico determinado por los respectivos Servicios Médicos de Medicina Preventiva. Agrega que “así las cosas, la Dirección de Sanidad del Ejército, mediante su oficio DSE JESEMPRE INGRESOS (R) Nº 11215/2233, de 2014, impartió instrucciones sobre el examen de salud de ingreso a la institución, estableciendo acerca del embarazo que ‘aunque constituye un estado fisiológico, existe la posibilidad de que secundario al embarazo, parto o puerperio la postulante presente una enfermedad grave que a corto plazo de haber ingresado a la Institución pueda derivar en inutilidad de 2da clase con las consiguientes consecuencias negativas para la Institución’. Agrega la disposición, que no deben solicitarse exámenes radiográficos durante el primer trimestre de gestación por las alteraciones que pueden producir en el feto en desarrollo, y que se tendrá esta condición como causal de “Rechazo Transitorio” hasta 40 días después del parto o concluido el puerperio”.
El embarazo no es una enfermedad
“Pues bien, el Ejército aduce en la materia que la indicada causal permite a la candidata de que se trate aportar los antecedentes necesarios para acreditar el estado de salud exigido por la ley, en un contexto de igualdad respecto de todos los postulantes, ya que en caso de embarazo no se podría certificar la condición de salud ‘apto’, atendido el riesgo que conlleva para una mujer en estado de gravidez ser sometida a los exámenes de ingreso, tanto para su salud como la del hijo que está por nacer. En este aspecto, esta Contraloría General cumple con expresar que acorde con el criterio contenido en el dictamen Nº 58.401, de 2014, de este origen, si bien, no resulta posible practicar radiografías a mujeres en estado de embarazo, ello no importa que la Comisión Central de Medicina Preventiva del Ejército no pueda realizar los exámenes médicos que estime pertinentes, con el propósito de comprobar el requisito de salud compatible con el desempeño del cargo, resguardando, por cierto, tanto la salud de la madre como la del hijo que está por nacer”, indica la resolución.
Bermúdez agrega que “corresponde aclarar también que el embarazo no constituye una enfermedad -tal como lo ha señalado el dictamen Nº 8.629, de 1985, de este origen-, de modo que el rechazo transitorio por causa del estado de gravidez fundado en razones preventivas, como es, evitar la posibilidad de que eventualmente se pudiese presentar una enfermedad grave que llegase a ocasionar consecuencias negativas para la institución, configura una situación hipotética que se traduce en una suerte de inhabilidad temporal para el ingreso a la entidad castrense, no prevista en la ley”.
“Así, la disposición en comento se opone a las garantías constitucionales sobre igualdad ante la ley y de admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes, pues atribuye al estado de embarazo de la mujer una condición que le impide el ingreso a la institución mientras se mantenga, lo que constituye una discriminación arbitraria en perjuicio de la mujer embarazada postulante a Oficial del Servicio de Justicia Militar respecto de aquellas que no se encuentran en estado de gestación, como también frente a los varones que también postulan. Como puede apreciarse, el rechazo transitorio establecido por causal de embarazo en las instrucciones de la Dirección de Sanidad del Ejército pugna con lo dispuesto en la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer como también con lo previsto en la ley Nº 20.609, que Establece Medidas contra la Discriminación”, concluye.
Es por este que ordena que “en atención a lo expuesto y teniendo presente que la regulación del embarazo en las instrucciones sobre el examen de salud de ingreso a esa institución no se aviene con lo dispuesto en la Constitución Política de la República y en la citada Convención Internacional, procede que el Ejército las ajuste al ordenamiento jurídico vigente. Luego, y en lo que dice relación con la situación particular que afecta a la recurrente, corresponde que el Ejército adopte las medidas pertinentes con la finalidad de regularizar su ingreso a la institución en la data que le correspondía conforme a las bases del concurso, en la misma oportunidad en que se dispuso el nombramiento para el resto de los postulantes aceptados en el indicado certamen, informando de ello a esta Entidad de Fiscalización en el plazo de 10 días hábiles contados desde la tramitación del presente oficio”.
