Sanción de la CMF a Blanco y Negro por $ 243 millones en total: Corte de Santiago mantiene multas contra Aníbal Mosa, Gabriel Ruiz-Tagle, Paul Fontaine y Leonardo Battaglia

Sep 11, 2020 | Actualidad

Andrés López Vergara, En Estrado

La Corte de Apelaciones de Santiago confirmó las multas aplicadas por la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) a expresidentes y exdirectores de la sociedad anónima deportiva (SAP) Blanco y Negro por infracciones a la ley que regula el mercado de valores.

A través de un comunicado, el Poder Judicial informó que en fallos unánimes (causas roles 635-2019 y 675-2019), la Novena Sala del tribunal de alzada –integrada por los ministros Paola Plaza, Guillermo de la Barra y la fiscal judicial Javiera González– confirmó las multas aplicadas a: Paul Fontaine Benavides por 400 UF; Aníbal Yakob Mosa Shmes, 500 UF; Leonardo Battaglia Castro, 100 UF, y Gabriel Ruiz-Tagle Correa, 7.500 UF. En total son 8.500 UF ($243 millones).

«Que, en consecuencia, de la norma correspondiente aparece con claridad que las operaciones con partes relacionadas -y las cuestionadas lo son- no están permitidas pura y simplemente, sino que deben someterse a la regulación pertinente, la que se contiene en el citado artículo 147 de la Ley N° 18.046, norma que es clara al señalar: ‘Una sociedad anónima abierta sólo podrá celebrar operaciones con partes relacionadas…’. El adverbio ‘sólo’ excluye cualquier otra posibilidad que no sea la que allí se indica. Es decir, una sociedad anónima abierta únicamente estará en condiciones de celebrar operaciones con partes relacionadas en el evento que cumpla con todas las exigencias establecidas por la norma en cuestión», sostiene el primer fallo que incluyó los casos de Mosa, Battaglia y Fontaine.

La resolución agrega que: «(…) la principal característica de una sociedad anónima abierta está constituida por el hecho que sus acciones u otros valores, están inscritos en una Bolsa de Comercio o son ofrecidos al público en general y que una operación con parte relacionada de una sociedad anónima abierta, según lo establece el artículo 146 de la Ley N° 18.046, es toda negociación, acto, contrato u operación en que deba intervenir la sociedad y, además, alguna de las personas que allí se señalan, entre ellas, los directores y las sociedades o empresas en las que las personas indicadas en el número anterior -directores- sean dueños, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, del porcentaje previsto de su capital, o sean directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales de estas sociedades».

«Que, siguiendo con el examen de la norma decisoria litis, resulta que, además de exigir perentoriamente que las operaciones con partes relacionadas que realice una sociedad anónima abierta deben contribuir al interés social y ajustarse en precio, términos y condiciones a las que prevalezcan en el mercado al tiempo de su aprobación, conjuntamente corresponde que cumplan con los requisitos y procedimientos que se señalan a continuación en el citado artículo 147», añade.

Para la Corte de Santiago: «En consecuencia, para tener por cumplida la disposición del artículo 147 de la Ley N° 18.046, el examen de las operaciones celebradas con partes relacionadas debe superar el estándar legal considerando todos los aspectos categóricamente exigidos por la normativa».

Daño a la fe pública

«Que, en relación con el criterio de daño o riesgo al correcto funcionamiento del mercado, a la fe pública y a los perjudicados en la infracción, respecto al que la Comisión para el Mercado Financiero señala en la Resolución impugnada: ‘Estas infracciones generaron riesgos en la fe pública depositada por quienes son accionistas de una sociedad anónima abierta, quienes esperan que los directores cumplan con su deber fiduciario y que actúen conforme lo requiere la ley’, el recurrente sostiene que nuevamente se limita a indicar que el solo hecho de la infracción importaría un riesgo (y no un daño) a la fe pública. Sin decirlo, en concepto del recurrente, el Consejo reconoce que no existió afectación material al bien jurídico protegido, sino solamente una infracción procedimental. No obstante, a renglón seguido, el Consejo se contradice indicando que el riesgo vendría por un eventual incumplimiento al deber fiduciario de su representado, el que no fue objeto de formulación de cargos ni de sanción, lo que resulta contradictorio», advierte la resolución.

«En este sentido, el deber fiduciario que incumbe a los directores, esto es, la obligación legal de actuar en interés de los accionistas, está dado por la confianza depositada en ellos como administradores de la sociedad por parte de los accionistas a quienes les asiste el derecho al mejor esfuerzo del director en pro de los intereses colectivos por sobre los individuales. Se consagra en el artículo 39, inciso tercero, de la Ley N° 18.046 y, sin duda, el director que lleve a cabo o participe en operaciones con partes relacionadas sin cumplir con los objetivos, requisitos y procedimiento establecidos al efecto, desde ya, pone en riesgo la fe pública, la credibilidad por parte de los accionistas y del mercado en general en los directores, sin que, como se dijo, sea necesario el desamparo del interés social o el descuido de las condiciones del mercado, la concurrencia de resultado dañoso o del beneficio personal, ya que la ley exige cumplir a priori con un cúmulo de requisitos, en forma copulativa, sin que baste con la sola presencia del resguardo del interés social y el ajuste a las condiciones de mercado – los que como se consignó no se tuvieron por probados. Por ello, no resulta contradictorio el raciocinio de la Comisión para el Mercado Financiero, como lo afirma el reclamante, ya que, por una parte basta con la transgresión -reconocida por lo demás- para poner en riesgo la fe pública y, además, el deber fiduciario envuelve todo el actuar de los directores, de modo que la contravención constatada configura una transgresión a dicho deber, sin que sea necesario un cargo independiente en tal sentido», afirma la resolución.

Para la Novena Sala: «(…) por último, se hace útil recordar los objetivos de la Comisión para el Mercado Financiero, recogidos en el artículo 1° de la Ley N° 21.000, en tanto se le ha asignado velar por el correcto funcionamiento, desarrollo y estabilidad del mercado financiero, facilitando la participación de los agentes de mercado y promoviendo el cuidado de la fe pública, debiendo mantener una visión general y sistémica del mercado, considerando los intereses de los inversionistas, depositantes y asegurados, así como el resguardo del interés público (…). Asimismo, le corresponde velar porque las personas o entidades fiscalizadas cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan, desde que inicien su organización o su actividad, según corresponda, hasta el término de su liquidación; pudiendo ejercer la más amplia fiscalización sobre todas sus operaciones».

«La citada norma no prevé excepciones en cuanto a la fiscalización del cumplimiento de las leyes, reglamentos y estatutos por parte de las entidades sometidas al control respectivo. Deben ser respetadas en su integridad, lo que no hizo el reclamante en su calidad de presidente, vicepresidente y miembro del directorio de la sociedad abierta Blanco y Negro S.A., por lo que la sanción aplicada resulta suficientemente fundamentada y adecuada a la inconducta constatada», concluye.

Fallo sobre Gabriel Ruiz-Tagle

En tanto, respecto de Gabriel Ruiz-Tagle el tribunal con argumentos similares, rechazó la reclamación pecuniaria; sin embargo, la revocó en la parte que le aplicó la inhabilitación temporal de 5 años para ejercer cargos de director o ejecutivo de sociedades anónimas, al considerar que en la especie, no se cumplen los requisitos de la pena accesoria.

 «Que, conforme a las alegaciones de las partes, corresponde elucidar la procedencia de la sanción de inhabilidad temporal para el ejercicio del cargo de director o ejecutivo principal de las entidades descritas en los artículos 36 y 37 del Decreto Ley N° 3.538, Ley N° 21.000, Orgánica de la Comisión para el Mercado Financiero, esto es, si se trata de una sanción aplicable a la figura prevista en el inciso primero del artículo 165 de la Ley de Sociedades Anónimas o su imposición se circunscribe exclusivamente a las conductas descritas en los artículos 59, 60 y 61 de dicha Ley N° 18.045. Ello, porque la Comisión para el Mercado Financiero sostiene que, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley N° 18.045, está facultada para aplicar las sanciones y apremios establecidos en su ley orgánica y las administrativas que se establecen en la citada Ley, a lo que une como argumentación que la misma norma, en su parte final y en relación con los hechos que pudieran ser constitutivos de los delitos señalados en los artículos 59 y 60 de esa ley, le confiere la atribución de imponer sanciones administrativas por esas mismas situaciones», asegura la sentencia en este aspecto.

«Que, para los efectos de aclarar lo discutido, esta Corte tiene en consideración que el artículo 60 de la Ley N° 18.045 se inicia, sin duda alguna, con la imposición de sanciones de índole penal -presidio menor en cualquiera de sus grados- a las personas a que se refiere el artículo 166 -poseedores de información privilegiada- que al efectuar transacciones u operaciones de valores de oferta pública, de cualquier naturaleza en el mercado de valores o en negociaciones privadas, para sí o para terceros, directa o indirectamente usaren deliberadamente información privilegiada y al que valiéndose de información privilegiada ejecute un acto, por sí o por intermedio de otras personas, con objeto de obtener un beneficio pecuniario o evitar una pérdida, tanto para sí como para terceros, mediante cualquier tipo de operaciones o transacciones con valores de oferta pública. En ambos casos es destacable la alusión al elemento subjetivo que ambas disposiciones contienen, desde que se exige, en el primer caso, ‘deliberadamente’ y, en el segundo ‘valiéndose’. Estas exigencias subjetivas determinan la diferencia con la figura establecida en el inciso primero del artículo 165 de la Ley N° 18.045 -que es aquella en la que ha incurrido el reclamante- en la que, como ya se dijo por esta Corte, el elemento subjetivo se encuentra ausente, bastando con el uso de información de carácter privilegiado, como ocurrió en la especie», razona el tribunal.

«(…) por otra parte –ahonda–, no resulta posible soslayar los claros términos del artículo 58 -en el que se apoya la Comisión para el Mercado Financiero- en el sentido que le otorga facultades para sancionar administrativamente por las mismas situaciones -aquellas constitutivas de los delitos de los artículos 59 y 60- pero ello no puede producirse fuera del marco legal, es decir, no es dable sancionar -ni siquiera administrativamente- si no se han tenido por configuradas las inconductas que acarrean la respectiva punición y, en la especie, claramente, el elemento subjetivo a que se alude en las disposiciones de orden penal -‘deliberadamente’ y ‘valiéndose’- no ha formado parte de los hechos establecidos, ni de los cargos formulados en contra del investigado señor Ruiz-Tagle, de modo que mal pudo aplicársele una sanción establecida como consecuencia de inconductas no configuradas, independiente de la discusión que podría darse acerca de la naturaleza administrativa o de accesoria penal de la inhabilidad temporal de que se trata, es decir, si constituye una sanción autónoma en ejercicio del ius puniendi estatal o es una pena accesoria a la comisión de un delito previamente determinado por sentencia firme y ejecutoriada».

«En consecuencia, en este aspecto la Resolución reclamada ha incurrido en una ilegalidad, en la medida que ha impuesto una sanción improcedente en relación con la figura infraccional que se tuvo por configurada en relación con el investigado, vulnerando lo dispuesto en los artículos 58, 60 y 165 de la Ley N° 18.045 y 37 de la Ley N° 21.000», concluye.

 

MULTA RUIZ TAGLE CMF

 

MULTA FONTIANE Y OTROS CMF

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