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Branislav Marelic. Exdirector y consejero del Instituto Nacional de Derechos Humanos. Asociado del estudio Rivadeneira Colombara Zegers.

¿Pueden el Estado poner condiciones de no volver Chile a cambio de un vuelo gratuito para un migrante? Esa es la pregunta jurídica central del caso Rol 1402-2020 que resolvió la Corte de Apelaciones de Santiago conociendo un Recurso de Amparo.

El Amparo fue interpuesto por migrantes que, para obtener el beneficio estatal de un viaje gratuito a sus países de orígenes por razones humanitarias, debían suscribir un compromiso de no reingresar a Chile por 9 años, y por el mismo plazo, renunciar a toda solicitud de residencia o de Refugio. Además, el firmante declara al firmar, conocer que “Al acogerme a este plan humanitario de regreso ordenado al país de origen estaré sujeto a una prohibición de ingreso a Chile por el mismo plazo”.

Una explicación simple a este mecanismo, que se ha dado o insinuado por las autoridades, es que el Estado asume el costo de la repatriación, y por eso el Estado puede poner condiciones. Si alguien no quiere aceptar las condiciones, puede irse por sus propios medios; si acepta las condiciones, el Estado puede exigir que no vuelvan, para no tener que repatriarlos nuevamente.

Si pusiéramos cláusulas análogas a la del plan humanitario en un contrato bancario, nadie dudaría a lo menos, discutir lo abusivo de las condiciones. Ni siquiera es tolerable en Chile ciertas ventas atadas de productos, así que, en una comparación evidente, un cliente bancario o un consumidor, tiene más protección, en los hechos y el derecho, que un migrante sujeto a este beneficio.

Incluso, si se hila más fino, esta respuesta o solución estatal ante la realidad migratoria, se construye desde la interpretación que el problema a arreglar es de necesidades privadas, por lo tanto, las soluciones se ofrecen a ese nivel, como cosas disponibles, civiles o mercantiles.  Pero este no es un asunto de Derecho Privado, ni menos de intercambio; estamos hablando de personas vulnerables, y afectando el goce y ejercicio de Derechos Fundamentales.

La Corte de Apelaciones, acogiendo parcialmente, estimó que las condiciones de la repatriación eran ilegales, por lo tanto, no debía condicionarse una acción humanitaria a no volver al país en 9 años.

Pero a pesar de compartir totalmente la decisión de la Corte de Apelaciones de Santiago, la sentencia no arribó a su decisión con un panorama completo del conflicto. La Corte resolvió el caso desde un extremo: el de analizar la habilitación legal del Estado para imponer las condiciones, sosteniendo que el Estado no puede imponer otras exigencias de ingreso al país para extranjeros, que no estén en la norma. Por lo tanto, el Estado actúa ilegalmente, fuera del marco de sus competencias.

Pero a este análisis le faltó el otro extremo: la perspectiva de Derechos Fundamentales del migrante.

En lógica de Derechos Fundamentales, un primer problema evidente de las condiciones, es la prohibición relacionada con el Refugio. ¿Puede una persona prever que en 9 años no necesite pedir Refugio a Chile? Porque entendamos, que solicitar Refugio, nunca ha sido solicitar vacaciones o incluso buscar un mejor trabajo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva 25, señaló que el derecho a solicitar Asilo o Refugio es un Derecho Humano protegido por la Convención Americana y además, es una forma de protección universal para las personas que deben salir de su país, forzosamente, por causa de graves amenazas a sus derechos.

Solicitar Refugio casi nunca es una acción voluntaria, pero casi siempre es una necesidad para sobrevivir en condiciones de dignidad.

Es tan cuestionable la condición sobre el Refugio, que incluso desde la óptica del Derecho Privado es nula, por objeto ilícito, ya que el goce del derecho al Refugio es un derecho inalienable, como todos los Derechos Fundamentales. Se podrá contraargumentar que no se está afectando la capacidad de goce, sino que se está regulando el ejercicio y solo para Chile, pero la respuesta a ese escape tiene una respuesta más directa: Chile no se puede sustraer, a completa discreción y a priori, de sus obligaciones internacional de brindar Refugio a todas las personas que lo soliciten, sin discriminación arbitraria.

En relación con la prohibición de ingresar al país, en otra condición diferente al Refugio, la situación es igualmente clara: toda persona tiene derecho a circular entre países, sujeta a las regulaciones legales correspondientes y compatibles con el Derecho Internacional.

Aunque la redacción del derecho a circular en la Convención Americana o en la Convención de Trabajadores Migrantes, habla más bien del derecho a salir de un país y retornar al de origen, existe una correlación lógica entre salir de un país y entrar a otro, de acuerdo con requisitos objetivos. Así desde la lógica de la igualdad y no discriminación el derecho a ingresar a un país, e iniciar un procedimiento migratorio existe, para toda persona sin discriminación. En otras palabras, si el Estado acepta migrantes con algún procedimiento, toda persona puede aplicar a él en condiciones de igualdad, solo basándose en requisitos razonables, e incorporados en la ley.

¿Es razonable que un migrante que recibió un beneficio no pueda ingresar a ese país? ¿Es razonable que un migrante que no recibió un beneficio tenga más posibilidades de ingresar a ese país? Si ese es un criterio de distinción, no es razonable. Además, esa distinción no persigue un objetivo legítimo, ¿Qué valor de la sociedad democrática sustenta esta distinción? Porque si es el buen uso de los recursos públicos, esa distinción es desproporcionada, inidónea e innecesaria. Y sin agregar, que como dijo la Corte, es ilegal por no estar en la hipótesis en la norma aplicable.

Pero más allá de la condición o no, el Estado si puede regular la entrada de migrantes al país, y quizás estos mismos amparados no puedan ingresar si aplican en una condición diferente al Refugio, pero, la gran diferencia, es que esa negativa será por otras razones, por otros criterios, sin presión, en conformidad con el Derecho Internacional y revisable jurisdiccionalmente.

Existe una última razón, que más allá de lo jurídico, es ética: una persona en condición de vulnerabilidad no es libre para decidir, la actuación del Estado tiene que desarrollarse acorde con esa condición, y nunca debe imponer decisiones que, en situación de normalidad, no hubiese sido aceptadas.

La sentencia de la Corte es valiosa, porque pone un límite a una práctica que se instauró hace un par de años en el contexto de los vuelos humanitarios, Sin embargo, la argumentación es frágil sino toma en cuenta la perspectiva de los Derechos de los migrantes. Si solo queda la línea argumentativa del principio de legalidad, o sea, que el Estado no puede imponer otras condiciones que las expresamente otorgadas por la ley, basta solo una reforma normativa para remediar esto, tornando lícito este plan humanitario con letra chica.