Andrés López Vergara, En Estrado.
El abogado Matías Balmaceda, socio del estudio BCP Abogados (Balmaceda, Cox & Piña), tiene una amplia trayectoria en casos en materia penal y actualmente ejerce como docente en la Universidad Finis Terrae.
Desde la perspectiva práctica y teórica ha visto la importancia del compliance -fue reconocido en esta materia por Chambers and Partners y The Legal 500- y las consecuencias de su mala aplicación. Es por este motivo que miró detenidamente el desarrollo del veredicto del caso Corpesca en el que la firma fue condenada por infringir la ley 20.393 que regula las personas jurídicas, al no prevenir la consumación de los sobornos con que se concretaron los delitos de cohecho por los que fueron condenados Jaime Orpis y Marta Isasi.
“Las primeras lecciones que podemos extraer de una primera lectura del veredicto no hacen sino confirmar la necesidad de un compromiso real y manifiesto de la alta dirección de las empresas en la prevención de delitos. Sin dicho compromiso, no hay documento ni papel alguno que permitan evitar contingencias penales a la compañía. Se trata de un hito relevante en nuestro sistema porque por primera vez tras un juicio oral con altos estándares probatorios se puso a prueba la eficacia de un modelo de prevención de delitos y las exigencias que establece la ley para condenar a una empresa”, indica a En Estrado.
-¿Cómo se evita que gerente generales permitan que se cometan estos ilícitos como sobornos? En el fallo se indicaba que nadie lo fiscalizaba aunque tuvieran un encargado de prevención de delito. “Sus órdenes se cumplieron sin ningún tipo de fiscalización”, señala el tribunal.
-Los modelos de prevención de delitos contemplan mecanismos de control incluso respecto de la más alta administración de la empresa, en distintos niveles. En primer lugar, la propia ley exige que el encargado de prevención de delitos sea una figura autónoma y provista de medios suficientes para ejercer su labor, con acceso directo, por ejemplo, al Directorio. También se deben establecer instancias de denuncia de carácter confidencial al interior de la empresa y, en un nivel más profundo, el modelo busca alcanzar una verdadera cultura de cumplimiento en la organización que genere en todos los niveles intolerancia hacia las conductas ilegales. Bajo estas condicionantes un gerente general se enfrenta a importantes disuasivos para la comisión de delitos.
-¿No es complejo que funcionarios de menor rango tenga que investigar o controlar a directivos?
-En el sentido indicado, tal circunstancia no da cuenta de un modelo de prevención correctamente diseñado ni implementado. Ello no sólo es contrario a las mejores prácticas en sus aspectos más básicos, sino que además es contrario a lo prescrito por la ley Nº20.393. El Encargado de Prevención de Delitos es una figura empoderada, porque de lo contrario los riesgos penales más importantes que pueden provenir precisamente de la alta administración no se cubren correctamente.
-¿Sólo basta aumentar la fiscalización o esto no es tan efectivo si no hay un verdadero interés en el cambio organizacional interno?
-Generalmente se considera que los controles sólo son buenos en la medida que las personas que los deben aplicar las toman en serio y ello exige un esfuerzo importante en capacitación. Al revés, tampoco es suficiente la sola buena voluntad de las personas que conforman la organización. Las labores en la empresa se deben insertar en un verdadero sistema de prevención de delitos. En todo caso, muchas empresas no requieren realmente un cambio organizacional, porque en nuestra experiencia prevalece en la mayoría de ellas una cultura de cumplimiento y se acogen responsablemente las políticas, los procedimientos y todos los mecanismos de compliance que se van estableciendo.
-¿De qué manera la empresa debe llevar adelante el tema de la prevención y supervisión para evitar casos como estos?
-Junto con el establecimiento de un encargado de prevención de delitos con las características referidas y el involucramiento de la más alta dirección, es crucial identificar de manera realista los riesgos a los que está expuesta la compañía, porque si no puede ocurrir que ciertas actividades estén completamente desprovistas de controles. La capacitación también juega un rol clave para generar una cultura de cumplimiento y en el conocimiento de los mecanismos que existen en la empresa para prevenir y descubrir la comisión de ilícitos. Por último, cuando una empresa se ve expuesta a la comisión reiterada de delitos queda claro que el modelo de prevención no se sometió a auditorías periódicas.
-¿Cuál es el peor enemigo del compliance en Chile?
-Desde luego una comprensión errada de la forma en la que se realizan negocios exitosos y en virtud de la cual se considera que las ventajas ilícitas son sinónimo de ventajas competitivas sostenibles en el tiempo. En las empresas que no están dispuestas a realizar negocios en condiciones ilegales, muchas veces falta información y conocimiento sobre la utilidad y el contenido de un modelo de prevención de delitos y las implicancias del compliance penal. Pero también juega en contra del compliance una cierta autocomplacencia, en el sentido de considerar que la empresa sabe cómo hacer las cosas y sus trabajadores son por definición personas probas. Confiar solamente en las prácticas internas no permite avanzar en un sistema maduro y confiable de cumplimiento legal.
