La proporcionalidad y el artículo 318 del Código Penal. Por Andrea Díaz-Muñoz

Sep 12, 2020 | Opinión

Por Andrea Fabiola Díaz-Muñoz Bagolini. Abogada de la Universidad de Chile, Máster en Derechos Fundamentales de la U. de Jaén, jueza preferente de Responsabilidad Penal Adolescente y jueza titular del Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago.

El artículo 318 del Código Penal, modificado por la ley 21.240 publicada en el Diario Oficial el 20 de junio de 2020, sanciona al que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, estableciendo una pena de presidio menor en su grado mínimo a medio o multa de seis a doscientas unidades tributarias mensuales.

Establece como circunstancia agravante, cometerlo mediante la convocatoria a espectáculos, celebraciones o festividades prohibidas por la autoridad sanitaria en tiempo de catástrofe, pandemia o contagio. Asimismo, establece que en los casos en que el Ministerio Público solicite únicamente la pena de multa de seis Unidades Tributarias Mensuales, se procederá en cualquier momento conforme a las reglas generales del procedimiento monitorio, siendo aplicable lo previsto en el artículo 398 del Código Procesal Penal y que tratándose de multas superiores se procederá de acuerdo con las normas que regulan el procedimiento simplificado.

Dicha norma no establece factores objetivos para que el Ministerio Público pueda optar por solicitar una pena corporal o de multa. Ello influirá en todo el procedimiento desde los actos iniciales hasta la completa ejecución de la sentencia.  Existe entonces un amplio margen de la pena aplicable al delito, sin que exista una relación de equilibrio entre el castigo y la conducta imputada, ya que la misma norma no fija ningún parámetro de razonabilidad exigible al ente fiscal para determinar que procedimiento aplicará (ordinario, monitorio o simplificado) en mérito de que sanción estima que es la que procede, lo que atenta contra el criterio mínimo de proporcionalidad.

Ello ha implicado por lo mismo, diversos procedimientos respecto de imputados que se encuentran en la misma situación.  Imputados estén o no contagiados por Covid-19,  estén o no obligados a cumplir una cuarentena preventiva, se hayan efectuado o no el examen de PCR independiente de su resultado,  son formalizados, sujetos a cautelares de diversa índole e intensidad  para posteriormente, en una infinidad de casos, sustituirse el procedimiento y presentar el ente persecutor requerimiento en procedimiento monitorio solicitando una pena de 6 UTM  o  en algunos casos   incluso  la multa que “en derecho SS., considere adecuada.”

Sin duda, no existe parámetro objetivo para definir la pena o el procedimiento que le corresponde a cada cual.

Reviste importancia trascendental entonces referirse al principio de “proporcionalidad” que abarca no sólo el respeto de la igualdad ante la ley contemplado en el artículo 19 número 2 de nuestra Carta Fundamental sino también al acatamiento de garantizar un procedimiento justo y racional contemplado en el artículo 19 número 3 de la referida Constitución Política de la República de Chile.

¿Existe en dicha norma del artículo 318 del Código Penal el principio de razonabilidad suficiente que determine por qué aplicar la sanción y el procedimiento que deba definir el ente persecutor?  ¿Qué parámetros entonces debe contemplar el Ministerio Público para definir por qué aplicar determinada pena corporal o quantum de la multa en uno u otro caso? ¿Por qué la Fiscalía debe aplicar una pena de multa de 6 UTM para que pueda tramitarse conforme al procedimiento monitorio y en tal caso por qué no pudo haber solicitado entonces una multa de 7 UTM y haberlo entonces hecho con las reglas del simplificado? ¿Ha solicitado en alguna causa el Ministerio Público aplicar una multa de 7 UTM o superior para que la causa se tramite conforme al simplificado y pueda determinarse la responsabilidad por el delito en comento en un juicio oral público y contradictorio?

El Excelentísimo Tribunal Constitucional se ha referido a los alcances del principio de proporcionalidad. Por ejemplo, en sentencia dictada en causa Rol   2658/2014, de fecha 9 de octubre de 2014, en su considerando séptimo, establece “Que este Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas oportunidades a favor del principio de proporcionalidad, especialmente en materia de sanciones o penas. Indicando que esa relación de equilibrio entre el castigo impuesto y la conducta imputada, que desde el campo penal se extiende como garantía a todo el orden punitivo estatal, viene a materializar tanto el derecho constitucional de igualdad ante la ley (artículo 19, N° 2) cuanto aquella garantía que encauza la protección de los derechos en un procedimiento justo y racional (artículo 19, N° 3).”(…) Este Tribunal asimismo ha valorado la garantía de que una ley clasifique  las infracciones a su normativa en gravísimas, graves y leves, con un  correlativo margen  de castigos, además de establecer  aquellos criterios  o factores que la autoridad  debe considerar al momento  de seleccionar la concreta sanción  atribuida …”.

En el considerando octavo parte final establece que “Tales marcos y criterios están llamados a operar como límites a la discrecionalidad del órgano de aplicación, aunque sin eliminar la flexibilidad que amerita la adopción de una decisión esencialmente particular”. A su vez, en causa Rol 1518-2009 respecto de la proporcionalidad en el considerando vigesimoctavo de la sentencia de fecha 21 de octubre de 2010, establece que en los procesos punitivos debe existir una relación de equilibrio entra la sanción impuesta y la conducta imputada.

En causa 2022-2011 es particularmente interesante jurídicamente el voto disidente de los ministros Sr. Raul Bertelsen Repetto, Sr. Marcelo Venegas Palacios, Sr.  Hernán Vodanovic Schnake y Sr. Iván Aróstica en sentencia de fecha 29 de marzo de 2012, quienes estuvieron por acoger el  requerimiento, sólo en cuanto a declarar inaplicable por inconstitucionalidad en el proceso respectivo, la aplicación de  la pena corporal (de “presidio menor en su grado mínimo a medio”) contemplada en la letra a del artículo 36 B de la ley 18.168  la que estimaron que resultaba contraria a la Constitución, atendido que “la necesaria caracterización de la relación jurídico procesal en que incide la acción cobra particular relevancia en este caso, atendido a que el tipo penal- bajo una cobertura común, operar o explotar servicios de instalaciones de telecomunicaciones de libre recepción o radiodifusión sin autorización de la autoridad correspondiente- admite hipótesis fácticas de la más variada intensidad o disímil peligrosidad. Así, puede ser sancionado con la misma pena corporal tanto la operación de un canal de televisión clandestino de gran alcance, incluso difundiendo contenidos contrarios al orden o salud públicos, como otro de extensión restringida y local, que divulgue noticias de interés público para la comunidad”.

Finalmente, los números 4 y 5 se refieren al principio de proporcionalidad, señalando en el primer numeral que “Según lo ha hecho presente esta Magistratura (roles Nros. 755, 790. 1138, 1140, 1254 y 1518) “la igualdad ante la ley supone analizar si la diferenciación legislativa obedece a fines objetivos y constitucionalmente válidos. De este modo, resulta sustancial efectuar un examen de racionalidad de la distinción, a lo que debe agregarse la sujeción a la proporcionalidad, teniendo en cuenta las situaciones fácticas, la finalidad de la ley y los derechos afectados”.  Y en el número quinto, se establece que de la misma forma, se ha considerado por este Tribunal, «que el derecho a un procedimiento justo y racional no solo trasunta aspectos adjetivos o formales, de señalada trascendencia como el acceso a la justicia de manera efectiva y eficaz, sino que también comprende elementos sustantivos de significativa connotación material… como es- entre otras dimensiones- garantizar la proporcionalidad de las medidas adoptadas en su virtud. Esto es, en los procesos punitivos, que exista una relación de equilibrio entre la sanción impuesta y la conducta imputada”. Así, en el número siguiente, exponen que “en la especie, la reclamada proporcionalidad no se produce, como se ha dicho anteriormente, estimándose que la pena corporal mencionada en su aplicación resulta contraria al principio establecido en el artículo 19 N ° 3 de la Constitución Política.”. Y en el acápite siete se refiere a que no resulta acorde con el pleno respeto a los derechos y garantías constitucionales exigido por el inciso cuarto del artículo 1° de la Carta Fundamental, admitir una versión “restringida del principio de legalidad punitiva ni aceptar una discrecionalidad legislativa sin límites efectivos”.

Con fecha 10 de septiembre del año en curso, el Excmo. Tribunal Constitucional mediante comunicado en su página institucional, estableció respecto de un caso en particular, en causa Rol 8950 que se obtuvo mayoría para declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la expresión “presidio menor en su grado mínimo a medio o”, contenida en el artículo 318, inciso primero, del Código Penal.

El principio de proporcionalidad no viene sino a amparar el respeto incondicional de los derechos y garantías que nuestra Constitución establece a favor de todos los integrantes de la comunidad.

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