Créditos Imagen : UC.cl/Karina Fuenzalida
Marisol Peña. Expresidenta del Tribunal Constitucional y profesora Titular de Derecho Constitucional UC
Durante la semana pasada se desarrolló un interesante conversatorio virtual en el Programa de Magíster en Derecho LLM de la Pontificia Universidad Católica de Chile. El tema fue la constitucionalidad del artículo 318 del Código Penal cuya inaplicabilidad, en una gestión concreta, ha solicitado la Jueza Titular del 4° Juzgado de Garantía de Santiago. Dicha actividad congregó a destacados profesores: Julián López, María Angélica Benavides, Jaime Vera y Marcera Peredo bajo la moderación de Juan Carlos Manríquez.
Como se sabe, desde la reforma constitucional de agosto de 2005, cualquier juez puede ejercer la facultad de requerir, ante el Tribunal Constitucional, la inaplicabilidad de un precepto legal determinado en una gestión específica de que esté conociendo. El objeto de la acción será dilucidar si dicho precepto es de aquellos que el juez puede utilizar en su sentencia, porque se conforma a la Constitución, o bien, debe prescindirse de su aplicación por vulnerarla. Se trata, en el fondo, de favorecer una interpretación congruente de la Carta Fundamental que, a todo evento, resguarde su supremacía por sobre el resto de las normas del ordenamiento jurídico.
En el caso del requerimiento deducido el día 14 de julio pasado -declarado admisible unánimemente por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional el 4 de agosto-, se impugna el artículo 318 del Código Penal que permite sancionar con penas pecuniarias y privativas de libertad a “el que pusiere en peligro la salud pública, por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio.” El Fiscal a cargo del caso solicitó, para el imputado, una pena de 6 UTM o la multa que, en derecho, determinase el tribunal, petición que dio lugar al inicio de un procedimiento monitorio que la jueza de garantía rechazó sustituyéndolo por un procedimiento simplificado.
Las impugnaciones que fundan el requerimiento de la jueza de garantía son de dos órdenes. Primero, afirma que se ha infringido el principio de proporcionalidad, derivado del artículo 19 N° 2 de la Constitución, puesto que el artículo 318 del Código Penal no fijaría criterios de razonabilidad que sustenten la solicitud de aplicar una determinada pena. De aquí concluye la magistrada que el Ministerio Público ha actuado, en este caso, en ejercicio de una potestad discrecional arbitraria ajena al principio del Estado de Derecho.
He aquí un primer aspecto cuestionable de este requerimiento: no es clara la impugnación a la norma contenida en el Código Penal, pues los argumentos de la jueza requirente apuntan, fuertemente, a cuestionar, la forma en que ha actuado el Fiscal solicitando una sanción de 6 UTM para quien infringió las normas sobre cuarentena vigentes durante los actuales estados de catástrofe y de alerta sanitaria. Asimismo, reprocha que, al solicitar esa sanción, se haya iniciado un procedimiento monitorio que se aplica a la comisión de faltas conducentes sólo a pena de multa.
Conviene recordar aquí que el Tribunal Constitucional ha excluido, reiteradamente, la sola posibilidad de que la discrecionalidad con que actúan los Fiscales del Ministerio Público sea sinónimo de arbitrariedad, pues, pese a dirigir en forma exclusiva las investigaciones de hechos constitutivos de delito, no quedan exentos de control en tales actuaciones, ya sea por la vía jerárquica o judicial (sentencias roles 2702 y 7237, entre otras).
Por otra parte, también ha excluido la posibilidad de que, bajo la apariencia de una acción de inaplicabilidad, en realidad se cuestione la forma o procedimiento en que ciertas autoridades han procedido en ejercicio de sus funciones privativas cuando, precisamente, la ley le ha atribuido al Juez de Garantía, la tutela de los derechos fundamentales de los intervinientes en un proceso penal (sentencia Rol 1244).
Así, la forma en que se ha planteado el requerimiento contra el artículo 318 del Código Penal bastaría, en nuestro concepto, para su rechazo.
Con todo, cabe advertir, también, que es común en la técnica legislativa criminal que se fijen escalas de penas dentro de las cuales deba moverse el juzgador considerando el juego de circunstancias atenuantes y agravantes que deban concurrir en cada caso.
La proporcionalidad, por su lado, exige una correlación entre los fines perseguidos al sancionar una conducta y la consecuencia que es la pena.
Lo anterior lleva, a nuestro juicio, a un punto de gran importancia que fue destacado por la profesora María Angélica Benavides, en el conversatorio de la semana pasada, en su análisis de Derecho Internacional. No se puede prescindir de la circunstancia de que el artículo 318 del Código Penal se ha aplicado en plena vigencia de un estado de excepción constitucional, que coexiste con uno de alerta sanitaria, originados ambos en la pandemia del Covid 19.
En efecto, en este caso, la congruencia entre la finalidad de política criminal que persigue el artículo 318 del Código Penal y las sanciones que lleva aparejado tiene que ver con disminuir el riesgo, en la salud pública, de la circulación de personas en virtud de las cuarentenas decretadas, aunque no se encuentren infectadas o “no lo sepan”, pues, como se sabe, se ha detectado una importante cantidad de casos de personas “asintomáticas” que, sin embargo, son igualmente capaces de transmitir el coronavirus a otros.
En el fondo, las normas penales no pueden apreciarse del mismo modo en tiempos de normalidad constitucional que bajo la vigencia de los estados de excepción donde se faculta a la autoridad administrativa para restringir o suspender, transitoriamente, el ejercicio de ciertos derechos a fin de “superar” la situación de excepción.
De hecho, la historia de la Ley 21.240, que modificó el artículo 318 del Código Penal, en junio pasado, muestra que se trató de sancionar incumplimientos deliberados de las cuarentenas y medidas de aislamiento decretadas en razón de la pandemia, para lo cual la regulación previa resultaba insuficiente. Ello, teniendo presente, sobre todo, que el bien jurídico que se trataba de proteger es la “salud pública” que tiene, claramente, un carácter supraindividual.
Por todas estas razones, en el caso concreto planteado por la Jueza del 4° Juzgado de Garantía de Santiago, no habría infracción al principio de proporcionalidad en la aplicación del artículo 318 del Código Penal traducido en la solicitud del Ministerio Público de aplicar una multa de 6 UTM a quien ha infringido las normas vigentes sobre cuarentena.
Nos parece que las mismas razones llevan a rechazar la acción de la jueza requirente cuando sostiene, en segundo término, que la aplicación del artículo 318 del Código Penal infringiría el artículo 19 N° 3 de la Constitución en lo que dice relación con los principios de legalidad y de taxatividad o tipicidad penal que exigen, respectivamente, que la conducta esté descrita en la ley y, por otra, que la misma describa suficientemente la conducta típica. Esta exigencia, como sabemos, tiene que ver con la previsibilidad de la conducta o, como lo denomina la doctrina penal, con la “lex certa”.
En este sentido, para la magistrada, no cumpliría esa exigencia de tipicidad o certeza la expresión “el que pusiere en peligro la salud pública” puesto que se trataría de una regla indeterminada que no contiene una descripción suficiente de la conducta punible en la ley, esto es, en el Código Penal.
Este cuestionamiento no puede examinarse exclusivamente desde la dogmática penal, brillantemente expuesta en el conversatorio académico de la semana pasada, por los profesores Julián López y Jaime Vera. Y ello, por una sencilla razón: la inaplicabilidad no pretende el juzgamiento abstracto de un precepto legal, sino que el análisis de su conformidad con la Constitución, pero a la luz del caso concreto en que ha de aplicarse.
Luego, es plenamente aplicable aquí la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha sostenido que basta que la conducta que se sanciona esté claramente descrita en la ley, aunque no es necesario que lo sea de un modo acabado o perfecto. Por lo tanto, puede existir una remisión de la ley a normas reglamentarias, como serían en este caso, las resoluciones exentas que dispusieron las cuarentenas sanitarias en razón del Covid 19, si la norma legal (el artículo 318 del Código Penal) contiene “el núcleo central” de la conducta punible (sentencias roles 306 y 468).
De esta forma puede sostenerse que el núcleo central de la conducta -y el verbo rector respectivo- es “poner en peligro” la salud pública durante la vigencia del estado de catástrofe por pandemia. Y ella se pone en peligro por el solo hecho de ejercer ampliamente la libertad de locomoción generando riesgos para los demás y para nosotros mismos, sea que se esté o no contagiado, porque el peligro proviene de infectar a otros, pero también de infectarse generando una cadena cuya trazabilidad se torne muy difícil.
Se trata, por ende, de la afectación de un derecho que, constitucionalmente, puede restringirse durante la vigencia de un estado de catástrofe (artículo 43 de la Constitución) y que está directamente relacionada con impedir el aumento de casos de Covid 19 en el país con el consiguiente impacto en la salud de los chilenos y, particularmente, en la eventual superación de la capacidad de respuesta del sistema asistencial.
Finalmente, este requerimiento dará al Tribunal Constitucional la gran oportunidad de pronunciarse sobre el ejercicio de los derechos fundamentales en los estados de excepción constitucional considerando que la aplicación del derecho también debe formar parte de los esfuerzos colectivos destinados a contener y superar una situación tan grave como la que Chile y el mundo están enfrentando.
