Soledad Alonso Baeza. Abogada de la Universidad Diego Portales. Diplomada en Litigación Oral Penal en el nuevo Proceso Penal. Experiencia en compliance corporativo integral. Actualmente colabora en el estudio de Lillo Orrego Tagle & Cía. Abogados y en Allende, Acevedo y Mujica Abogados. Asesora en implementación de programas de cumplimiento y modelos de prevención de delitos.
Recoleta se encuentra entre los 22 municipios que entre 2017 y 2020 licitaron a favor de la empresa Itelecom el cambio y mantención de las luminarias de alumbrado público con el sistema de luces led. Los hechos y las diligencias conocidos hasta ahora se enmarcan en las sospechas de que todas las adjudicaciones tienen un origen irregular y que, algún funcionario pudo estar involucrado en procedimientos ilegítimos para adjudicar las licitaciones a la empresa.
Así, el contrato adjudicado desestimó la oferta de otras tres empresas que compitieron y que implicó un pago total a Itelecom de $10.259 millones durante 10 años, la más cara hasta ahora, según revelara Ciper después de una investigación. Se asegura, que la empresa encabezada por uno de sus dueños, quien fue formalizado, destinó millonarios montos anexos al valor de los contratos para asegurarse la adjudicación, que hasta ahora no habría dejado huellas de las irregularidades.
Una de las complejidades que encontramos aquí son los denominados “riesgos transaccionales”, esto es, que ciertas transacciones económicas conllevan mayor riesgo que otras, tales como las donaciones, las contribuciones políticas, la obtención de permisos o licencias, o las relacionadas con la contratación pública. Se ha cuestionado la legitimidad, no la legalidad de la donación hecha por la empresa Itelecom a la municipalidad un año y unos meses después de haberse adjudicado la millonaria licitación. La donación se efectuó bajo el amparo de la Ley de Donaciones con Fines Culturales para un festival de música que es tradición en la localidad. Desde el punto de vista legal, no existe reproche alguno que formular. Sin embargo, las conversaciones interceptadas entre el gerente general de la empresa y el abogado que ha sido vinculado a la municipalidad dan cuenta de la preocupación mediática que ésta pudiera causar y su reproche desde el punto de vista ético.
Sabemos que no toda donación, regalo o contraprestación puede estimarse punible, aun cuando no corresponda efectuarlo. Existe una costumbre de gratificar a funcionarios públicos los que la doctrina denomina “actos socialmente adecuados” y que nuestra legislación penal regula fijando un criterio delimitador del tipo penal. No obstante, la donación se enmarcó en la citada ley y, la adjudicación fue revisada por la Contraloría General de la República y no fue objetada.
¿Cuál es la complejidad entonces? ¿Por qué se han encendido las alertas en este caso?
En primer lugar, la Contraloría revisó la adjudicación en Iquique -donde se originó el caso- y la fiscalía se encuentra investigando varios delitos relacionados con la corrupción.
En segundo lugar, en materia de corrupción, ya no basta con los meros cumplimientos formales. La experiencia comparada, nos enseña que se debe investigar el contexto en que se realizan los actos entre el aparato público y el sector privado, pues la tendencia a coludirse para lograr cada uno ventajas indebidas es extremadamente recurrente. Por lo tanto, no basta que una donación se realice legalmente, ni tampoco que la adjudicación se haya hecho al oferente más barato. Si el órgano persecutor al tirar la primera hebra de esta enmarañada madeja encontró indicios de irregularidades, pues debe seguir tirando del resto hasta dilucidar qué hay detrás de todo esto.
Justamente la Ley 21.121 de 2018, que modificó el delito de cohecho en sus diversas modalidades, estableció el delito de cohecho en razón del cargo, es decir, reguló aquellas dádivas o regalos que no están vinculadas a un acto determinado, buscando cubrir no solo aquellos que puedan vincularse temporalmente, sino también los que puedan predisponer a futuro. O dicho, en otros términos, buscó prevenir “climas de corrupción”, que faciliten tener al funcionario público a disposición por si se requiere a futuro su actuación, la que puede o no tener lugar.
Lo que el Ministerio Público está investigando es el clima en que todo el proceso -largo y complejo- se realizó, pues el fenómeno de la corrupción es silente, actúa en las sombras y busca impedir la trazabilidad de cómo se obtuvo un negocio ilegalmente.
¿Es una exageración todo esto? ¿Ninguna empresa puede donar tranquila a la comunidad donde opera para beneficiar a ésta, ni siquiera a través de una ley?
Por cierto, que no es esa la intención. Se trata de evitar que no se obtengan ventajas contractuales, favoreciendo a quienes puedan pagar, para no alterar las reglas de igualdad entre quienes intervienen en una determinada actividad. Lo que aquí está en juego son los valores públicos de probidad y transparencia y la protección de los bienes jurídicos que se vulneran en los países con tolerancia a la corrupción, como la debida imparcialidad de la función pública, además de la confianza y la legitimidad en las instituciones democráticas. Necesitamos, entonces una institucionalidad robusta que ejerza el control de las cuentas públicas y de la actuación de los privados para no incentivar los abusos de poder.
Mientras los tribunales no diriman el caso, rige la presunción de inocencia, pero en sede judicial. La opinión pública y los medios de comunicación tienen todo el derecho a levantar alertas.
