Discriminación arbitraria contra mayores de 75 años. Por Domingo Hernández

Sep 1, 2020 | Opinión

Domingo Hérnández. Abogado de la Universidad de Chile y Doctor en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Exministro del Tribunal Constitucional y actualmente integra el estudio Cisternas y Cía como consultor.

“La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley sin ninguna discriminación, constituye un principio básico y general relativo a la protección de los derechos humanos”. Así lo reseña la Observación General N° 18 “No discriminación”, emitida por Naciones Unidas en 1989, en su 37° período de sesiones.

Ciertamente, este fundamental principio ha sido recogido en diversos instrumentos internacionales, a partir de su solemne proclamación en la Declaración Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano, en 1789, luego reproducida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que agregó que los seres humanos no solo nacen libres e iguales en derechos, sino que también en “dignidad”. Es en función del reconocimiento de la igualdad ante la ley que se prohíbe todo tratamiento discriminatorio, comprometiéndose los Estados a respetar y garantizar los derechos reconocidos en tratados internacionales, tanto en el ámbito universal como en los sistemas regionales de protección de los derechos humanos, sin discriminación alguna “de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) que se repite en los mismos términos en el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)) y 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos(CADH).

Si bien la condición de “edad” no figura en la enumeración precedente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en su Opinión Consultiva 18, sobre condición jurídica de los migrantes indocumentados, en el párrafo 101, se encargó de hacer un análisis extensivo en materia de discriminación, incluyendo el mencionado factor como propio de “cualquier otra condición social” en que se inserten las personas,  como lo serían también el patrimonio, la situación económica o el estado civil de las personas.

Nuestra Constitución (CPR.) reconoce, en su artículo 19.2°, la “igualdad ante la ley” de todas las personas, junto con reafirmar que en Chile no hay “persona ni grupos privilegiados”, Ya lo había hecho, bajo análoga formulación, la Carta Política de 1833, en su artículo 12.1°, así como la de 1925 (art. 19.1°). Pero ninguno de estos ordenamientos fundacionales contenía una explícita prohibición como la del inciso 2° de dicho artículo 19, en orden a que “[N]i la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. La incorporación de tal enunciado amplió el alcance del principio, en línea con los tratados universales referidos, suscritos por Chile entre 1966 y 1969, pero que no fueron promulgados sino hasta 1989 o 1991, en el caso de la Convención Americana.

Diversos artículos de la CPR., sin embargo, han establecido límites de edad para acceder a cargos públicos o para la cesación en los mismos. El segundo límite o techo se erige como causal de cesación obligada del cargo por llegar a los 75 años, y afecta a los jueces de cualquier jerarquía (art. 80.1°); Fiscal Nacional y fiscales regionales y adjuntos (85.3° y 84.1°); miembros del Tribunal Constitucional (92.3°) y Contralor General de la República (98.2°).

El paso más importante en el proceso de institucionalización de la edad como “categoría sospechosa” –noción acuñada originalmente en la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana y ampliamente desarrollada por la Corte IDH., a partir de “Atala y niñas contra Chile”, de 24.02.2012– se produjo en 2015, con motivo de la suscripción de la “Convención sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores”, promulgada en Chile por decreto supremo 162 (RR. EE.), publicado el 7.10.2017. El tratado define el concepto de «discriminación por edad en la vejez» como: “Cualquier distinción, exclusión o restricción basada en la edad que tenga como objetivo o efecto anular o restringir el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones de los derechos humanos y libertades fundamentales en la esfera política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública y privada”.

Siguiendo el criterio adoptado por la Corte IDH y que es común en el derecho comparado, la Convención no considera discriminatorias las llamadas “medidas afirmativas”, que incluye los “ajustes razonables que sean necesarios para acelerar o lograr la igualdad de hecho de la persona mayor, así como para asegurar su plena integración social, económica, educacional, política y cultural” con tal que ellas “no se perpetúen más allá de un plazo razonable o después de alcanzado dicho objetivo” (art. 4.b).

Lo que el instrumento internacional examinado prohíbe categóricamente y con mucha fuerza, es  “la discriminación por edad en la vejez” (art. 5, inc. 2°), obligando a los Estados Parte a adoptar “todas las medidas necesarias para garantizar a la persona mayor el goce efectivo del derecho a la vida y el derecho a vivir con dignidad en la vejez hasta el fin de sus días, en igualdad de condiciones con otros sectores de la población” (art.6, inc. 1°, énfasis nuestro).

Interesante en clave hermenéutica es la declaración que la República de Chile manifestara, en el acto de promulgación de la Convención, en el sentido que sus artículos 5 y 18, inciso 2°, ambos en relación con el artículo 2 de su texto, “no impiden, de ninguna forma, la adopción de medidas legítimas, razonables y proporcionadas, como son las que, fundadas en las exigencias ya sea del funcionamiento de una institución, o en las propias de la naturaleza del cargo o función, establecen límites de edad para desempeñar ciertos cargos o funciones públicas, por lo que no podrán considerarse como constitutivas de un acto de discriminación». En el fondo, esta declaración interpretativa busca evitar que las normas constitucionales o legales asociadas a techos o límites para el ejercicio de funciones públicas, puedan ser cuestionadas a partir de los criterios de discriminación por edad asentados en el instrumento internacional, incorporado a nuestro ordenamiento.

Con todo, el Estado de Chile arriesga comprometer su responsabilidad internacional en la medida que a través de sus disposiciones de derecho interno, se aparte de la prohibición de introducir elementos de discriminación negativa en perjuicio de los mayores, sin perjuicio de las acciones internas orientadas al mismo objetivo.

Con motivo de la pandemia que azota a la humanidad, todos los países han adoptado medidas que han afectado severamente la libertad ambulatoria de sus habitantes, entre otros derechos. En nuestro caso, el Ministerio de Salud y sus órganos relacionados han asumido un rol muy protagónico para controlar la expansión del coronavirus, aprobando diversas iniciativas para procurar el aislamiento social de la población, cuarentenas y restricciones de desplazamiento, siguiendo por lo demás directivas recomendadas por la Organización Mundial de la Salud. Entre otras medidas, a partir del 24 de marzo dispuso una cuarentena preventiva obligatoria para los mayores de 80 años (Res. 215 ex., de 30.03.2020, de la Subsecretaría de Salud Pública), que el 15 de mayo se hizo extensiva a los mayores de 75 (Res. Ex. 347, de 14.05.2020). Solo dos meses más tarde, se autorizó a este último rango etáreo a salir de sus domicilios tres veces por semana, por una hora, durante tres días en la semana y con prohibición de circular por espacios cerrados (Res ex. 591, de 25.07.2020).

La mantención de esta medida en el tiempo es la razón que impulso a un grupo de abogados mayores de 75 y por tanto afectos a esta restricción, a intentar un recurso de protección (Rol 77490-20) ante la Corte de Apelaciones de Santiago para revertir, por arbitraria, la cuarentena que los discrimina respecto del resto de la población que, en la misma situación, puede circular libremente en comunas en cuarentena o transición, salvo entre las 23 y las 5 horas. Esta es una diferencia no asimilable a las medidas afirmativas dirigidas a asegurar la igualdad de hecho o la plena integración social de la persona mayor –única que autoriza la Convención Interamericana– e implica visiblemente una discriminación basada en la edad, incompatible con el contenido del tratado.

El Ministerio de Salud ha anunciado el domingo último la reversión de esas medidas, con lo que no ha efectuado ninguna concesión graciosa, sino simplemente restablecido el imperio del derecho. Seguramente la acción constitucional referida, que fue ampliamente difundida, ha representado un factor relevante en tal decisión.

Es de esperar que el gobierno dé pie atrás ante esta manifiesta transgresión del principio de igualdad ante la ley y repare la contravención cometida, sin esperar a que sea el Poder Judicial el que se vea forzado a restablecer el imperio del derecho.

| LO MAS LEIDO